一、問題意識：
土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」，當地上權人等所使用之範圍小於基地，當基地全部範圍出售時，優先購買權是否及於未使用之範圍？
二、實務見解：
(一)承租範圍內有優先購買權：
1.最高法院106年度台上字第1662號判決：「按土地法第一百零四條第一項關於承租人優先購買權規定之目的，旨在使基地與其上房屋同歸一人所有，以盡經濟效用，而杜紛爭，故應認基地承租人所得優先購買者為其所承租用以建屋之基地部分；如承租期間房屋面積有所增減，則應於承租範圍內，按行使優先購買權時之房屋坐落位置、面積，定其買受範圍。」
2.臺灣高等法院臺中分院106年度重上更(一)字第42號判決：「本件上訴人所得主張優先承買權之範圍應限於承租範圍內建物坐落之基地，而非以承租之土地面積為依據，始合於上揭法條文義之精神。」
3.延伸問題：承租範圍不明確時之處理：
最高法院107年度台上字第1427號判決：「按民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項所定基地承租人優先購買權之規範目的，在使土地所有與土地使用合一，如基地承租人所承租之範圍，並非土地之全部，僅為土地之一部，於土地出賣時，倘土地所有人與承租人約定租賃之範圍明確，承租人所得優先購買之範圍，固以約定承租之範圍為準，如約定承租之範圍不明，承租人所得優先購買之範圍，應以該房屋符合建築法規所需建築基地等具有使用上不可分之範圍為準。又優先購買權，有依法律規定，亦有依當事人約定，惟不得由執行法院創設。執行法院於拍賣公告註明優先購買人應一併承買合併拍賣之其他土地或建物，該執行方法仍不能當然使優先購買人得影響原拍定人所取得買受人地位及所得買受之範圍。而承租人優先購買權之規定或土地法第34條之1第4項共有人優先購買權之規定，均寓含促進土地資源最有效率使用之目的及保護優先購買權人固有權益。執行法院拍賣債務人所有之不動產，倘包括優先購買權標的及其他非優先購買權標的，在上開目的範圍內，優先購買權人除優先購買權標的外，固可擴及與優先購買權標的性質具有使用上不可分之範圍而一併承買，逾此部分，優先購買權人應無一併承買之權利，以免使優先承買權之效力過度擴張，致失立法之旨意。」
(二)擴及於使用上不可分之範圍：
最高法院106年度台上字第1622號判決：「執行法院於拍賣公告註明優先承買人應一併承買合併拍賣之其他土地或建物，該執行方法仍不能當然使優先承買人得影響原拍定人所取得買受人地位及所得買受之範圍。而承租人優先承買權之規定或土地法第34條之1第4項共有人優先承買權之規定，均寓含促進土地資源最有效率使用之目的及保護優先承買權人固有權益。執行法院拍賣債務人所有之不動產，倘包括優先承買權標的及其他非優先承買權標的，在上開目的範圍內，優先承買權人除優先承買權標的外，固可擴及與優先承買權標的性質具有使用上不可分之範圍而一併承買，逾此部分，優先承買權人應無一併承買之權利，以免使優先承買權之效力過度擴張，致失立法之旨意。」
(三)擬出售之全部範圍：
最高法院103年度台上字第1787號判決：「土地法第一百零四條第一項所謂承租人有依同樣條件優先購買之權，係指租用基地建築房屋之承租人於出租人出賣其基地或應有部分時，對於該出租人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權利而言。故基地承租人行使優先購買權時，應接受出租人與他人所訂原買賣契約之包含標的、價金等一切條件，不得部分不接受或予以變更」
(四)裁判見解歧異：
臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第6號以「乙為A建地所有權人，與甲就該土地內B部分土地成立租地建屋契約，承租後，甲於B部分土地建屋使用。數年後，乙將A建地整筆全部出售予丙，甲欲以基地承租人之地位，行使優先購買權，試問：甲得否僅就其承租B部分之土地面積行使優先購買權（即不須以乙、丙買賣之同一條件就整筆全部土地行使優先購買權）？」為題。
甲說：肯定說（得僅就承租部分承買）。（一）土地法第104條第1項規定係在保護現有基地之地上權人、典權人或承租人之權益，旨在使房屋與基地之所有權於公平合理之原則下，合歸於同一人，使法律關係單純化，維持房屋與基地權利之一體性，以盡經濟效用，並杜絕紛爭。故須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權、典權或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先承買權之適用。從而，本條所稱承租人係指承租基地並在其上興建建築物者，如所承租之範圍僅為土地之一部，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形外，承租人之優先承買權，得僅就承租範圍內之基地行使優先承買權。（二）倘土地所有權人與第三人約定買賣之土地，尚包括承租人承租土地以外之他部分土地者，本條項之立法目的既為達使用與所有合一，承租人行使優先承買權，自不以土地所有權人與第三人約定買賣之全部土地為必要（最高法院103年度台上字第1481號、106年度台上字第953號、106年度台上字第1662號判決意旨參照）。
乙說：否定說（須就整筆全部土地承買）。（一）土地法第104條第1項前段規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人、典權人或承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人、典權人或承租人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人、典權人或承租人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人、典權人或承租人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。（二）又所謂承租人有依同樣條件優先購買之權，係指租用基地建築房屋之承租人於土地所有權人出賣其基地或應有部分時，對於該土地所有權人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權利而言。故基地承租人行使優先購買權時，應接受土地所有權人與他人所訂原買賣契約之包含「標的」、價金等一切條件，不得部分不接受或予以變更（最高法院103年度台上字第1787號判決意旨參照）。如允許承租人優先購買「部分土地」，將有損土地所有權人整筆土地之經濟價值，造成土地所有權人可能因原買受人不願購買剩餘部分土地，受有無法以相同單價出售，須賤價出售甚至無法充分利用之損害。倘承租人所承租之土地部分，與剩餘部分土地互有價差，若不問其間之價差，逕依土地所有權人與原買受人間之同一買賣價金為基礎，計算優先承買之土地價額，對當事人權益之保護未必公平。況土地所有權人僅單純出租土地供承租人興建房屋，並未預期土地將被切割，而無法整體處分及使用收益，如採承租人可以就特定部分土地行使優先承買權，對土地所有權人權利之保護，亦恐有不足。反之，如承租人無資力依同一條件購買整筆全部土地，依買賣不破租賃原則，其原租賃關係仍繼續存在，承租人之權益並不受影響。（三）且若允許各承租人得就其所承租之特定部分土地行使優先承買權，則在多數承租人之場合，倘其中有部分承租人僅就其等承租部分之土地行使優先承買權，部分承租人則就土地全部行使優先承買權，此時是否應以主張全部承買者為優先?或以承租之先後決定其優先承買次序？或不問係全部或部分土地之優先承買，一律依各承租人所承租之土地面積占土地總面積之比例，計算其優先承買之範圍？在法律無明文規定之情形下，恐生爭議，並使得原土地所有權人就其土地之處分變成複雜化，不利於其就所有土地之處分，是否允當，尚非無疑。
審查意見：因最高法院見解尚有歧異，建請司法院轉請最高法院研究。
研討結果：照審查意見通過。
三、分析：
最高法院106年度台上字第1662號判決廢棄發回後之臺灣高等法院臺中分院106年度重上更(一)字第42號判決又已上訴至最高法院。復經最高法院108年度台上字第2350號判決認定：「租地建屋契約之承租人於土地上興建違章建築時，因無礙租地建屋之本質，本無排除土地法第104條之適用，且其行使優先購買權之基地範圍，除該建物本身占有部分以外，並應及於所承租為建物安全及居住品質所需留設之空地。」將優先購買權之範圍界定為建物本身占有土地以及為建物安全及居住品質所需留設之空地，似亦有別於先前見解。
