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壹、條文規定：
勞動基準法第11條第5款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：...五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
貳、實務見解：
一、最高法院96年度台上字第2630號判決：「又同法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」
二、最高法院103年度台上字第341號判決：「又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。』
三、最高法院105年度台上字第1184號判決：『查員工手冊關於績效管理政策，明定管理績效不佳員工流程，進入ＰＩＰ績效改善計畫程序後，員工最終考核如未達要求，即建議上級主管解僱員工，上級主管同意後，送交人力資源部進入解僱程序。另依被上訴人績效改善計畫（ＰＩＰ）常見問題六所載『未能通過績效改善計畫的同仁，將可自行申請轉調其他職缺（同仁於績效改善期間亦可），否則公司將進行其他適當的人事安排』。可見被上訴人對於工作績效不佳之員工，進行績效改善計畫程序，以協助其提升績效，然最終未通過績效改善計畫程序者，即有遭解僱之可能，故於績效改善期間或未能通過績效改善計畫程序後，即得自行申請轉調其他職缺，被上訴人並應為其安排適當之職缺。上訴人均屬績效不佳有待改善之員工，雖被上訴人對之實施績效改善程序，各經多次績效改善計畫程序，甲○○、戊○○於九十八年二月二日，乙○○於九十七年十二月五日，丙○○、丁○○於同年十二月二日、十二月間，完成最後績效改善計畫程序，均未通過績效改善計畫。而自績效改善計畫程序結束，至被上訴人於九十七年十二月二十三日、九十八年二月二十三日，分別向上訴人預告將於九十七年十二月三十一日或九十八年二月二十八日終止勞動契約為止，被上訴人已留供申請轉調他職之合理期間，惟上訴人不爭執其均未請調其他職缺，甚至於收受預告終止勞動契約之通知後至契約終止為止，亦未為調職之申請，自難歸責於被上訴人。從而，被上訴人依勞基法第十一條第五款規定，預告終止兩造間之勞動契約，符合解僱最後手段性原則，洵屬有據。」
四、最高法院106年度台上字第333號判決：「原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，認定上訴人擔任被上訴人藥政及品保經理後，有難以勝任工作之情形。嗣被上訴人依經上訴人同意之員工績效改進計畫，對上訴人施以實施績效改進計畫流程（改進計畫得由主管依情況增減流程階段，非必須分三階段實施），上訴人被評估為無法通過員工績效改進計畫後，認被上訴人有工作規則第十條所定『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』之情事，依勞基法第十一條第五款規定，終止兩造間之僱傭契約，既無工作規則第一○○條規定之適用，且符合解僱最後手段性原則，即無不合。」
五、臺灣高等法院107年度勞上字第62號判決：「被上訴人因有不適任核保工作之情形，而經上訴人依系爭績效辦法規定之績效改善計畫（PIP）相關程序辦理，於系爭改善計畫期滿，依改善成果核定為降調，兩造即應予以尊重並遵守，上訴人即應主動評估被上訴人所具客觀條件及主觀意願，並檢視現有職缺，將被上訴人降調其他適當職務，以避免其因不適任現職，致次年度有再度因考績核定為C等而遭解雇之危險。然上訴人未遵守系爭績效辦法所定之程序辦理，違反系爭計畫核定結論，未將被上訴人降調至其他合適職位，而任其留任原職，致次年度即104年度考績再遭核定為C等，上訴人並據此依系爭績效辦法第15條、勞基法第11條第5項規定，終止系爭僱傭契約，顯難認已符『解僱最後手段性原則』，其依系爭績效辦法第15條及勞基法第11條第5款之規定，所為終止兩造間僱傭契約，自非合法。」
六、臺灣高等法院108年度勞上易字第48號判決：「上訴人雖未正式發佈人事命令將被上訴人調職至愛盲學院，但曾透過侯勝緣向被上訴人徵詢轉調同職級愛盲學院學務長之意願，仍遭被上訴人以愛盲學院業務非其擅長為由婉拒。則依被上訴人庇護事業處處長與徵詢調職之愛盲學院學務長之職稱、薪資，及相關勞動條件觀之，難認對被上訴人不利，且上訴人已透過證人侯勝緣說明被上訴人得以調職之事由，難認上訴人調職之建議並無必要或不合理。況被上訴人身為庇護事業處處長，乃上訴人之一級主管，負有配合上訴人政策，接受上訴人指揮監督，及依勞務本旨給付勞務之義務，竟自106年2月15日專任庇護事業處處長後，未前往新店庇護事業處辦公處所辦公，經謝邦俊要求，仍未前往，已未依勞務本旨給付，經上訴人提出轉調愛盲學院學務長之建議，被上訴人仍然拒絕，足認上訴人終止僱傭契約，應符合解僱最後手段性原則。至於上訴人之職工手冊第34條第6項固規定：職工之懲處有申誡、小過、大過、降級等（見原審卷第93頁）。惟被上訴人為上訴人之一級主管，並非一般單純提供勞務領取薪資對價之職工，負有管理、指揮、經營庇護事業處之職責，卻始終未按照職務內容前往新店庇護事業處辦公室辦公，而依勞務本旨提出給付，如僅以申誡、記過、降級等方式懲處，仍使其擔任處長職務，將使被上訴人身為處長之領導威信受到質疑，難以指揮下屬、經營處務，反而不利於被上訴人處長職務之執行。又勞工違反勞動契約，其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約或工作規則之懲戒權，而改以調整職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，並非不符合企業經營必要性及調職合理性。是尚難認上訴人未經申誡、記過或降級等方式懲處，而終止兩造僱傭契約，即不符合解僱最後手段性原則。故被上訴人主張上訴人終止僱傭契約不符合解僱最後手段性原則等語，尚非可採。」
七、臺灣高等法院107年度勞上字第105號判決：「8.承前證人所述，上訴人曾不服主管陳國勇之管理，又無法與資材部門、進出口部門等單位完善配合，被上訴人於105年5月9日之人評會中，經執行長王鼎章向生管、出貨、資材單位了解後，均獲得相當負面之評價，認為已對被上訴人公司團體之群策群力上造成非常大的負面影響，尤其上訴人經前揭人評會記乙大過後，工作態度仍未轉變，此由其於105年5月12日回信予徐明松之信件指摘應該記過之人為陳國勇，而非上訴人，迄至105年9月遭解僱時，仍未釐清遭記過之總額銷帳疑義等情，益資佐證。足認上訴人主觀之工作態度，亦發生能為而不為，可以做而無意願做之狀況，致被上訴人無法透過兩造勞動契約達到客觀合理之經濟目的。又上訴人上揭客觀上專業、積極度不足情形，被上訴人自試用期滿起已一再給予上訴人改進之機會，其間歷經2次申誡、1次記大過之處分，上訴人仍未改善與主管及其他部門之合作態度，由其與主管陳國勇之信件對話內容亦缺乏職場上之基本尊重，即上訴人之工作態度，非僅與特定職位有關，而係擔任其他職位亦可能出現之問題，被上訴人於其使用勞基法所賦予之懲處手段後，仍無法改善，堪認被上訴人已無從經由調整上訴人之職務或懲處而加以改變，尤其在兩造信任基礎已失之情況下，殊無強令被上訴人必須容忍再與上訴人繼續勞動契約關係，被上訴人抗辯已無其他適當工作可供安置上訴人，本件解僱符合最後手段性原則，應為可採。」
八、臺灣高等法院103年度勞上更(一)字第16號判決：「上訴人固謂縱伊有上開不能勝任工作之情事，被上訴人應依系爭合約第8條約定對伊催告，並給予改善機會，並實施調職、減薪等解僱先行程序，其逕行終止系爭合約，顯然違反『最後手段性原則』云云。惟上訴人之食譜欠缺應有品質，且上訴人經多次催告而無法依其提供之牛肉麵食譜製成業經被上訴人確認口味後之牛肉麵，況上訴人經被上訴人同意聘僱人員以資協助製作鼎泰豐小籠包，仍未依系爭合約本旨提供鼎泰豐小籠包之食譜及配方，足見被上訴人已多次催告上訴人改善而未改善；又上訴人未誠實向被上訴人告知其曾在關島發生車禍而有影響赴美簽證之核發可能性，上訴人又擅自更改人事案，致影響兩造間信賴關係、忠誠義務；均如前述。揆諸首開說明，上訴人確實於客觀上、主觀上均有不能勝任工作之情事，且由上訴人上開所為影響兩造間信賴關係、忠誠義務等舉，並以上訴人所任行政主廚之職務觀之，縱由被上訴人以減薪、調職之解僱先行程序，亦無法回復兩造之信賴、忠誠關係，則上訴人要求被上訴人再為催告、給予補正機會，即無可採。從而，被上訴人因上訴人有前開諸多缺失，遂於100年11月14日依據勞基法第11條第5款『勞工對於所擔任之工作確不能勝任時』終止系爭合約，並未違反最後手段性之原則。」
參、分析：
一、關於勞動基準法第11條第5款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：… 五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」中所謂「不能勝任」之認定，實務原則上並未要求雇主應先試行調職，並於調職後仍不能勝任時，始得依此款規定終止勞動契約。更有認為於信任基礎已喪失之情形，已無從藉由調整職務彌補，故終止勞動契約符合最後手段性。
二、惟若雇主訂有工作規則，且工作規則內訂有考評標準及處理準則時，即應遵守該工作規則內容。如工作規則並未規定應先調整職務始得終止契約，在勞工經考核未達標準時，即得終止契約；如工作規則規定在勞工經考核未達標準應先調整職務時，即應於調整職務後，經再次考核仍有未達標準之情形始得終止契約。
三、實務原則上雖未要求雇主應先試行調職，惟就判決內容以觀，如曾給與調整職務之機會但勞工未接受時，法院多認定於此情形下依勞動基準法第11條第5款規定終止契約符合最後手段性原則。
