壹、 前言
憲法第171條第1項規定：「法律與憲法牴觸者無效。」第172條亦規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」從文義觀之，與憲法牴觸之法律和命令應為無效。所謂的無效，在法律概念上應為自始、確定、終局無效。[1]然而在釋憲實務上，大法官，在未有法依據之情形下，發展出許多種無效以外的解釋效力類型。依學者[2]之整理可分有定期失效[3]、立即失效[4]、定期命為修法[5]、直接以解釋代替立法[6]。其中定期失效宣告此一類型即十分具有爭議。在此要進一步討論的問題是，因定期失效宣告而確認其違憲的法律或命令，於一定期間內仍為有效，此時，司法者及行政機關應如何適用法律？蓋一方面在此期間內，系爭法律或命令仍為有效的法規範，而可適用。然另一方面，此等違憲法律或命令如繼續適用，不免使違憲狀態繼續存在。因此遂生爭議。本文將從定期失效宣告本身的定位出發，檢討法律適用的問題。
貳、 定期失效宣告
一、 憲法秩序上之定位
為什麼有定期失效宣告？定期失效宣告於憲法上之依據又為何？翁岳生大法官於釋字455號協同意見書中指出：「惟宣告法規無效時，若其將使現行法秩序發生紊亂，或對公共利益造成重大影響者，自不宜率然為之，而有容許其暫時存在之必要，以避免造成法真空狀態，並維持法安定性。」學者黃昭元認為定期失效宣告存在可歸納為三種，1.迫使主管及時修正法令2.預留修法時間，避免法律真空3.政治上的妥協[7]。而學者陳愛娥則認為，可作為讓一項違憲法令繼續有效的論據，只可能為第2個理由[8]，其認為定期失效宣告屬單純違憲宣告的一種類型，其主要目的在於，解決宣告相關法規範違憲可能導致的法律真空狀態，並且此一法律真空狀態將造成更為違憲的情狀[9]。
綜上以觀，定期失效宣告在憲法上的理據，學者間雖有各類意見，然其中最大公約數，即為，避免法律真空狀態。是以，何時應作成定期失效宣告，亦應扣緊此一基礎為判斷。
二、 作成定期失效的標準
因定期失效制度之憲法基礎在於避免法真空狀態，並維持法安定性，是以，在何種情形下得作成此種宣告，亦應扣緊此基礎作判斷。學者陳愛娥認為，此時係一權衡的問題：一項違憲的法律是否比全無規定更好[10]？
至若如何權衡，學者陳愛娥引述德國學者M. Grasshof的見解[11]，可分為如下步驟：1.權衡違憲法令立即失效與繼續適用此等法令至新法令生效可能產生的不利益，而僅限於為維護重要的公共利益，始得使違憲法令繼續適用。2.如該違憲法令之瑕疵程度，已嚴重到難以認定其具有民主正當性，則不可使之繼續適用。
而就此權衡的理由，大法官應負有說明的義務。學者黃昭元即指出，違憲法令失效，已經是經驗上普遍接受的憲法意識，大法官應負有極高的說明義務，對人民說明為何他們要容許一個違憲的法令。[12]
另一與定期失效宣告相關的問題則為，定期失效之期間長短，應如何決定。從大法官歷來解釋觀之，甚少對此期間長短如何決定具明理由[13]，學者葉俊榮則以實際案例比較得出，違憲法令變動的簡易程度，實質地影響期限的長短[14]。然基於法安定性之需求，仍寄望大法官在解釋文或理由書中一併指明。
參、 定期失效宣告的效力 — 以個案效力為中心
定期失效宣告的個案效力問題在於，對於聲請人而言，若法令違憲，其本得依照釋字第185號之意旨提起再審或非常上訴，然，因在期限內，該違憲法令仍為有效，聲請人即不得以此提起再審。此種「犧牲自己，照亮他人」的作用，與其他同樣獲得違憲宣告然未附有期限的聲請人，殊有不公。翁岳生大法官於釋字第455號協同意見書中，即提及此一問題。而在憲法訴訟法修正草案第33條第2項[15]中，亦有例外准許聲請之個案提起再審之規定。
然，學者陳愛娥亦指出，從平等原則之觀點而言，為何要給予個案聲請人有再審之機會，而其他相同案型的當事人，或因聲請不及、或因人在訴訟之中，而未獲得同樣救濟之機會。且大法官為定期失效宣告時，亦應將此列入考量中，是以，若大法官未為其它諭知，該違憲法令自應一體適用[16]。
本文以為，後說尚非無據。然從憲政實際的角度觀之，後說係本於德國聯邦最高法院在定期失效宣告的使用上，原則不使用定期失效宣告，而我國大法官卻幾以定期失效宣告為原則，在影響層面上，尚不可相互比擬。或許，日後大法官如在定期失效宣告的使用上，亦與德國採同樣謹慎保守的態度，不無採後說之可能。然而，在大法官尚未變更態度的今日，仍應以前說為當。
肆、 定期失效宣告後的法律適用
誠如前述，本文主張個案聲請人應有依釋字185號而有再審之機會。然對於其他案件，又應如何適用。學者間非無異論，茲分述如下
一、 應適用說：
學者吳信華認為，對已判決確認之類似案件當事人，因其非聲請人，大法官解釋之效力無法適用於他，是以，無救濟可能性。對尚未判決確定之類似案件當事人，因該法令尚未失效，是以，仍須適用該法令。[17]
二、 不得適用說：
學者李惠宗認為，定期失效宣告，所要求者乃立法改正期限，而非使已確定違憲的法律繼續維持效力，故該規定自宣告違憲之日起，已不得繼續執行。[18]
三、 實務見解：
最高行政法院98年判字第1467號認為：「惟查司法院釋字第188號解釋意旨：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋 文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。．．．」，則解釋文另定其失效日者，應以解釋文所定之日為失效日。茲司法院釋字第619號解釋既已明定土地稅法施行細則第15條應自該解釋公布之日即95年11月10日起，至遲於屆滿1年時，失其效力，是則該解釋所定失其效力期間屆滿之前，土地稅法施行細則第15條仍屬有效。本件原處分作成時土地稅法施行細則第15條既非無效，上訴人以被上訴人違反行為時土地稅法第41條第2項規定，依土地稅法第54條規定予以處罰，即無不合。」是以，實務上多認為該法令既未失效，即仍應適用。
在訴願審理之階段，則有認為，原處分釋用違憲而仍有效之法規，雖然尚非違法處分，但於具體情況並非妥當或有失公平時，則受理訴願機關仍得為目的性審查，而撤銷或變更原處分。[19]
四、 本文主張：
承前述關於定期失效宣告的憲法上定位，其理在於避免法真空狀態所造成之不利益，是以，當大法官審酌是否為定期失效宣告時，應以審酌其他案件之適用情形，因此，當大法官認此法令應繼續有效時，適用法律者即仍應適用該繼續有效之法律。
然大法官非不得在解釋文中另為指示，指示應如何適用法律。在大法官於定期失效宣告中，已指示如何適用時，適用法律者亦應遵守。學者葛克昌即認為，法規經司法院宣告定期失效，非謂在個案仍受未屆期法規之拘束，個案尚得斟酌解釋之精神，為合憲之處置。[20]
另外，學者吳信華則認為，可以思考依案件性質的不同，而能使非屬聲請釋憲之當事人在一定條件下可予救濟，以在法安定性之考量下更兼顧實質妥當性。[21]
伍、 結論
定期失效制度，誠如許玉秀大法官於釋字第613號部分協同意見書所言：「定期失效制度包含一個矛盾邏輯。既然規範違憲，不管是因為侵害基本權、破壞權力分立或違反其他憲法原則，只要它存在一天，都是正在破壞憲法價值，理當立即失效，才能排除對人權及憲法的傷害，如果各級法院及行政機關繼續適用違憲規範，豈不是繼續實施違憲行為，侵害人民基本權、破壞憲法所保障的價值？」
然而，從避免法真空狀態此點觀之，定期失效制度並非全然無用。學者葉俊榮亦從功能論的觀點，分析各種解釋類型的政治作用，強調定期失效的解釋，可以讓立法與行政部門得到修法的調整時間，反而有利違憲狀態之去除[22]。
不過定期失效宣告所遺留下來的問題仍頗多，如在憲法訴訟法草案未通過之今日，本文所主張應予聲請人個案救濟之機會，仍僅為主張而已。就此，不免有些許遺憾。寄望日後不論在法律上，或是在釋憲實務上對此「犧牲自己，照亮別人」之當事人些許關注。
[1] 王澤鑑，民法總則，2006年8月，514頁。
[2] 翁岳生，司法院大法官解釋效力之研究，載於「公法學與政治理論 — 吳庚大法官榮退論文集」，2004年，15–20頁。
[3] 如大法官釋字300,313,324,365,380,392,454,461,523,573,586,588,613,616,619,631,636號
[4] 如大法官釋字242,340號。
[5] 如大法官釋字455,457,535號。
[6] 如大法官釋字371,466,474,477,583號。
[7] 黃昭元，從「違憲但不立即失效」的大法官解釋檢討我國的違憲審查制度，月旦法學雜誌，第12期，1996年，34–35頁。
[8] 陳愛娥，法規違憲「定期失效宣告」與行政法院裁判的關係，台灣法學雜誌公法特刊，2010年，132頁。又學者黃昭元雖歸納出三種理由，然其亦認為得接受之理由僅有第2項。黃昭元，同註7，37頁。ㄧㄧㄝ憲的強比較得出，違憲法令變動的減意
[9] 陳愛娥，同註8，132頁。
[10] 陳愛娥，同註8，133頁。
[11] 陳愛娥，同註8，132頁。
[12] 黃昭元，同註7，35頁。
[13] 對於影響期限長短的因素，學者葉俊榮認為應包括1.違憲狀態的深度與廣度2.違憲狀態除去的緊急性3.違憲狀態除去的成本4.人民對違憲狀態的信賴性。葉俊榮，民主轉型與憲法變遷，2003年，353–354頁。
[14] 葉俊榮，同註13，335頁。
[15] 第三十三條 法律或命令與憲法牴觸而應立即失效者，於憲法法庭判決前已繫屬於各級法院之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判；其於憲法法庭判決前已確定之案件，除原因案件外，其效力不受影響。（第一項）法律或命令與憲法牴觸而應定期失效者，於期限屆至前，除原因案件外，各級法院審理案件，仍應適用該法律或命令。但憲法法庭之判決主文另有諭知者，依其諭知。（第二項）參見http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p07_2.asp?lawno=95（最後瀏覽日2011/1/12）
[16] 陳愛娥，同註8，135頁。
[17] 吳信華，大法官解釋對人的效力，台灣法學講座，續刊第33期，2010年，76–77頁。
[18] 李惠宗，論違憲而定期失效法律的效力 — 兼評釋字第619號解釋及最高行政法院判決97年度判字第615號判決，法令月刊，第60卷第10期，2009年，15–16頁。
[19] 陳清秀，違憲法規之解釋效力問題 — 兼論違憲法規限期失效，於過渡期間之效力問題，法令月刊，第61卷第12期，2010年，94頁。
[20] 葛克昌，限期失效施行細則之拒絕適用/最高行九八判一四六七，台灣法學雜誌，第146期，2010年，233頁。
[21] 吳信華，同註17，80頁。
[22] 林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞，憲法權力分立，2008年2版，110頁。
