一、法令規範:
(一)律師倫理規範第30條第4項:「律師於特定事件已充任為見證人者,不得擔任該訟爭性事件之代理人或辯護人,但經兩造當事人同意者,不在此限。」
(二)公證法第37條第1項及第2項:「民間之公證人具有律師資格者,不得執行律師業務。但經遴任僅辦理文書認證事務者,或因地理環境或特殊需要,經司法院許可者,不在此限。(第一項)律師兼任民間之公證人者,就其執行文書認證事務相關之事件,不得再受委任執行律師業務,其同一聯合律師事務所之他律師,亦不得受委任辦理相同事件。(第二項)」
二、實務見解:
(一)立法目的:避免證人與代理人或辯護人之角色衝突
臺灣律師懲戒委員會105年度律懲字第3號決議書:「按律師於特定事件已充任為見證人者,不得擔任該訟爭性事件之代理人或辯護人,但經兩造當事人同意者,不在此限,律師倫理規範第30條第4項定有明文。參諸律師倫理規範第30條之立法理由意旨:「一、利益衝突之事件,除有嚴重公益考量(如第一項第五款及本次增訂之第三、四項)外,本屬當事人可自由處分之權益,故如當事人受告知後同意者,應無限制之必要……又『告知後同意』應以書面為之,且律師應合理告知,即提供並說明重大風險及合理替代方案之適當訊息予各受影響之委任人及前委任人,始符『告知後同意』之規定……九、律師充任見證人者,事後就該見證事件有爭訟時,為免角色衝突,不宜再擔任任何一方之之代理人或辯護人,爰增訂第四項規定。本條之規範意旨,在避免證人與代理人或辯護人之角色衝突,故即使見證律師在事後之訟爭性事件中,係擔任原見證事件委任人之代理人或辯護人,亦所不許。且縱使見證事件與事後之訟爭性事件之當事人均不相同,例如:遺囑見證,事後就遺產訴訟;或契約見證,事後契約轉讓,受讓人間就契約訴訟,需見證律師就該遺囑或契約出庭作證時,均不得再擔任任何一方之代理人。」應認該條係避免證人與代理人角色之衝突,律師面臨此種狀況時應審慎以對。本件被付懲戒人既已分別擔任上開不動產買賣備忘錄、系爭買賣契約書之見證人,自應維持中立立場,不應製造當事人利益之衝突,竟先後就該不動產買賣備忘錄、買賣契約所衍生糾紛之訴訟事件,未經當事人同意,擔任被告游○義、曾○宣之共同訴訟代理人(臺灣臺北地方法院103年度重訴字第○○○號)以及被告林○玉、游○榮之訴訟代理人(臺灣臺北地方法院103年度訴字第○○○○號),揆之上開立法意旨,被付懲戒人確有上開違反利益衝突之事實,有損律師應基於誠信、公平之職業尊嚴及榮譽,且其情節嚴重。」
(二)利益衝突迴避之規範具有預防性質,且為綜合律師倫理規範中其他義務之類型化規範:
臺灣律師懲戒委員會107年度台覆字第2號決議書:「(一) 按律師法第39條規定:「律師有左列情事之一者,應付懲戒:…三、有違背律師倫理規範或律師公會章程之行為,情節重大者。」,第44條規定:「懲戒處分如左:一、警告。二、申誡。三、停止執行職務二年以下。四、除名。」次按律師倫理規範第30條第4項規定:「律師於特定事件已充任為見證人者,不得擔任該訟爭性事件之代理人或辯護人,但經兩造當事人同意者,不在此限。」其立法理由載明「律師充任見證人者,事後就該見證事件有爭訟時,為免角色衝突,不宜再擔任任何一方之代理人或辯護人,爰增訂第4項規定。本條之規範意旨,在避免證人與代理人與辯護人之角色衝突,故即使見證律師在事後之訟爭性事件中,係擔任原見證事件委任人之代理人或辯護人,亦所不許。且縱使見證事件與事後之訟爭性事件之當事人均不相不同,例如,遺囑見證,事後就遺產訴訟;或契約見證,事後契約轉讓,受讓人間就契約訴訟,需見證律師就該遺囑或契約出庭作證時,均不得再擔任任何一方之代理人。」台北律師公會民國98年4月23日北律文字第397號函亦針對此點對所有會員函知:「所見證之文書內容於日後發生爭議時,見證人應誠實說明,並於訴訟上以證人身份向法院據實陳述。」因律師充任見證人後即具備潛在證人之身分,故要求律師不擔任一方之代理人或辯護人,以避免證人角色之衝突。(二) 又按在律師倫理規範中,律師基於與當事人間的委任關係而有忠實義務、保密義務、專業義務等多項義務,而利益衝突禁止受任的迴避義務乃係綜合律師倫理上規範中之其他義務,配合訴訟法及律師執業之實務,加以類型化及條文化以約束律師之受任。因此利益衝突迴避之規範係預防性質,並非該受任行為已經實質上發生對當事人利益之危害才予以規範,而係預設該受任行為可能會發生違反倫理規範之情事即預先加以約束。律師倫理規範第30條第4項規定:「律師於特定事件已充任為見證人者,不得擔任該訟爭性事件之代理人或辯護人。」,也是綜合多種律師所應遵守之倫理規範義務而演繹出的一種利益衝突約束樣態。事實上,即使沒有第30條第4項之規定,從律師倫理規範之其他條文也可推論得知律師就曾經擔任見證人之事件,已經無法再擔任一方之代理人或辯護人。例如以律師倫理規範第30條第1項第2款之規定,律師就「受任之事件利害相衝突之同一或有實質關連之事件」不得再接受委任。以見證文書之行為而言,性質上是受契約雙方之委任而為雙方見證,就訟爭性的雙方而言,該文書之內容必定會對一方不利(至少無法對雙方都有利),則律師接受雙方之委任擔任見證後,如果再接受任何一方之委任擔任代理人或辯護人,必定會違背其先前受任之義務而有利害衝突。另外就保密義務而言,在見證過程當中,必定會見聞簽署該文件所涉之事務而受保密義務之約束。如果律師擔任某一造代理人或辯護人,則律師受限於保密義務之約束,其結果要不然就是甘冒違反保密義務之危險而盡全力為委任人主張,要不然就是受限於保密義務之約束而有所顧忌,無法在訴訟攻防上全力發揮以避免違反保密義務。基於律師見證之後又再擔任某一方之代理人或辯護人,將潛在性地違反律師倫理規範中之其他義務,且律師見證行為經常發生,因此才在律師倫理規範中獨立成為一種利益衝突之約束樣態。(三) 按實質關連事件之不確定法律觀念,係於民國98年律師倫理規範修訂時引進美國法的規定,所謂實質關連事件(substantially related matter),依照美國律師模範專業行為準則1.9條注釋(3)(comment(3))之定義,所謂實質相關連是指兩個案件的事實或爭點中有一部份相同或在前案所得知之資料會對後案的主張有所影響,就會被認為實質關連。雖然實質關連事件的概念讓律師可以接受委任的事件受到較大範圍的約束,但律師倫理規範本來就是標準高於法律之專業倫理規範,自然會採取較嚴格之標準。(四) 所謂訟爭性事件,是只要在該事件中存在有利害相對立之當事人,且該事件之對立及爭執是可以依照訴訟程序加以處理者,即所謂訟爭性事件。因此民、刑事、行政訴訟程序自然不在話下,即使非訟事件法中之案件,除了沒有當事人相對立衝突之登記事件外,也均屬訟爭性事件。調解案件只要有利害相對立之兩造,即屬訟爭性事件之範圍,被付懲戒人在覆審理由中以調解事件並非訟爭性事件之主張,並不足採。而台北律師公會所制定之律師見證規則雖有訴訟上及訴訟外之用語,但律師倫理規範在98年修訂時所稱之訟爭性事件,則如上所述,並非僅限於訴訟案件而排除訴訟外事件,被付懲戒人對台北律師公會見證規則中所謂訴訟中及訴訟外用語之主張,亦不足採。」
(三)先擔任其中一造訴訟代理人,後如擬擔任見證人,仍應獲得兩造同意:
臺灣律師懲戒委員會108年度台覆字第5號決議書:「至於被付懲戒人辯稱本件係先受理訴訟後才擔任見證人,故無上開規定適用云云,然縱使如此,被付懲戒人於擔任雙方見證人之時仍應踐行告知已經提起訴訟並擔任其中一造訴訟代理人之義務,並得當事人同意,否則即與上開條文相悖。」
(四)兼辦公證法上文書認證業務之律師,就其認證之文書,不得以雙方同意為由,解除利益衝突之迴避義務:
臺灣新竹地方法院107年度訴字第28號判決:「(三)、按公證人須為中立第三人公證人,在16世紀的法國官方文獻,延續至法國大革命後之公證法立法,乃至於今日之司法人員定位,均以「志願之裁判官」(jugevolontaire;magistraturevolontaire)來形容公證人之角色,也就是當事人在兩願之情況下,由公證人擔任當事人「公正中立之法律諮詢者」(conseildesinteresse)以及基於當事人意願之「無私之擬約人」(redacteurimpartial)。故可以說民間公證人並不是任一方當事人的代表人,而是各方相關當事人的獨立且公正的諮詢者,意指公證人必須揭示契約中各方當事人之利害關係,為當事人的每一方謀求最佳利益及避免不利益,公證人中立性之違反也就該當於公證人職責之違反。歐陸採拉丁公證制度之國家,其律師倫理規範多設有對律師獨立性與公益性之要求,其目的在於使律師為維持其專業而有必要與當事人之利益維持一定之距離,且不僅應對委託人之利益負責,亦當對公益之促進負責,我國律師倫理規範第七條,亦定有明文。公證人本身之利益與當事人者有所區隔,並確保其職務上之純潔性,且賦予公證人審查公證案件合法性及真實性之職責,禁止公證人就當事人有不法目的之法律行為而為公證。我國學者邱聯恭教授認為:「以民間公證人之準公務員身分為前提所承認之國家賠償責任制度,…因律師在職務功能上不應兼任公務員而為其所難容。…」我國律師法第31條亦規定:「律師不得兼任公務員。但擔任中央或地方機關特定之臨時職務者,不在此限。」公證法第37條允許律師兼辦認證之規定,使律師在該認證案件得以民間公證人之頭銜執行認證業務,即屬依法令從事於公務,該當於刑法上最廣義之公務員,遴任律師擔任兼辦認證之民間公證人並非臨時職務,屬於長期保有之特殊資格(以上均引自周家寅公證人所著「民間公證人與律師之角色比較」一文)。(四)、由上以觀,公證人角色具有公益性,我國公證法第37條第1項規定:民間之公證人具有律師資格者,不得執行律師業務。但「經遴任僅辦理文書認證事務」者,不在此限。然此規定目的並非為便利律師個人受任業務之執行,公證法第37條第2項規定:「律師兼任民間之公證人者,就其執行文書認證事務相關之事件,不得再受委任執行律師業務」,則已先受委任執行律師職務,再就其中相關文書辦理認證,嗣持該認證之文書辦理完成律師業務(任務)目的之各項行為,實亦已違反公證法37條第2項規定。被告任秀妍雖辯稱係為達展宇公司順利購買和泰公司土地之任務,經展宇公司同意,讓被告任秀妍參與解決和泰公司股東爭議,被告任秀妍係受展宇公司、和泰公司股東王榮貴、王炎輝、王文照、王朝宗委託辦理律師業務,才以民間公證人身份辦理系爭二份同意書認證,非擔任公證人後再執行律師業務云云。然而,被告任秀妍既已於105年12月30日辦理認證和泰公司股東簽署之2份股東同意書─「同意(1)改選王朝宗為董事長、(2)出售相對人公司名下湖口鄉仁德路8號廠房之土地」,嗣持前開認證文書辦理公司變更登記等事項未成,乃向本院聲請辦理和泰公司裁定解散,再以和泰公司董事長王炎輝、王榮貴二人之代理人律師身分,發選任清算人開會通知單,106年9月20日在新竹市○○路○段000號9樓召開和泰公司106年股東會選任被告任秀妍律師為清算人,並據以向本院聲報為和泰公司清算人,及以清算人身份通知和泰公司全體股東,和泰公司所有土地將採公開標售方式出售,請求原告交出保管之和泰公司印鑑及財務資料及對原告起訴等,均係被告任秀妍進行其受展宇公司、和泰公司股東王榮貴、王炎輝、王文照、王朝宗委任,達成「和泰公司出售土地予展宇公司」任務目的各階段之行為,亦均與前開2份同意書內容相符,其行為有違公證人中立性、律師獨立性與公益性,已違反公證法第37條第2項規定,是以系爭和泰公司選任被告任秀妍律師為清算人之決議因違背法令而無效,和泰公司與被告任秀妍間委任關係亦不存在。」