律師法第23條規定之注意義務

吳子毅
7 min readJul 12, 2019

--

一、問題:
律師法第23條規定:「律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務後,應探究案情,搜求證據。」,其性質及內涵為何?

二、實務見解:

(一)性質:是否為民法第184條第2項所定保護他人之法律?

1.肯定說:臺灣高等法院92年度上字第182號判決:

民法第一百八十四條第二項所稱違反保護他人之法律,係指一般防止危害他人權益或禁止侵害權益之法律;又按律師接受事件之委託後,應忠實搜求證據,探究案情,律師如因懈怠或疏忽,致委託人受損害者,應負賠償之責;律師對委託人不得有矇蔽或欺誘之行為;律師不得兼任公務員,不得兼營商業,不得挑唆訴訟或不正當行為之方法招攬訴訟等,律師法第二十三條、第二十五條、第二十八、第三十一條、第三十二條、第三十五條定有明文;其目的在維護律師以保障人權,實現社會正義及促進民主法治為使命,因之,設有前開義務規定,故而律師法具有防止危害他人權益之功能,應屬民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律。惟律師法第二十五條既規定:「律師如因懈怠或疏忽,致委託人受損害者,應負賠償之責。」必以上訴人能舉證證明被上訴人受託為上訴人處理訴訟事件有懈怠或疏忽,致上訴人受有損害,始能依此規定請求損害賠償。

2.否定說:

(1)臺灣高等法院96年度上字第502號判決

按民法第184條第2項所謂保護他人之法律,係指以保護他人為目的之法律,即指任何以保護個人或特定範圍之人為目的之法律而言,如專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。而律師法第1 條固規定:「律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命。律師應基於前項使命,本於自律自治之精神,誠實執行職務,維護社會秩序及改善法律制度」、第23條規定:「律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務後,應探究案情,搜求證據」、第39條規定:「律師有左列情事之一者,應付懲戒:一、有違反第20條第3 項、第21條、第22條、第24條、第26條、第28條至第37條之行為者。二、有犯罪之行為,經判刑確定者。但因過失犯罪者,不在此限。三、有違背律師倫理規範或律師公會章程之行為,情節重大者」。惟該法之意旨僅在於規範、管理律師執行業務之行為,性質上屬於專為保護社會秩序為目的之法律,並非著眼於保護特定個人之權益,不能認為係保護他人之法律,自與民法第 184條第2 項規定之要件不符

(2)臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第151號判決

律師法第1條定有明文。觀其立法理由旨在規範律師自律自治精神、增加司法威信、保障人民權益等國家、社會公益,並未兼及「檢舉執業律師於個案違法時之檢舉人」之個人法益,故律師法前開規定非著眼於檢舉權之損害暨檢舉人人格或身分法益或其他權利之保障,亦非前開律師法所保護之權益;即前開律師法第23、25、28、32、39、44條等規定,亦難遽指為民法第184條第2項所謂保護他人之法律。

(二)內涵:

1.到庭義務(最高法院79年度台上字第1263號判決):

律師接受事件之委託後,應忠實搜求證據、探求案情,為律師法第二十二條所明定,準此,律師於民事訴訟事件受任為訴訟代理人後,自應忠實處理其受任之事務,故應於勘驗期日、準備程序期日及言詞辯論期日到場隨時維護當事人之利益(例如向證人或鑑定人發問),否則,即難認為已盡其善良管理人之注意義務,若因而導致其所代理之當事人受敗訴之判決,依民法第五百四十四條第一項規定,對於委任其代理訴訟之當事人,自應負賠償損害之責任。

2.法律審查義務

(1)依確定見解採取對當事人有利之行為(臺灣士林地方法院103年度訴字第1559號判決):

是律師接受事件之委託後,應忠實搜求證據、探求案情,探求案內所涉法律問題之通說實務見解,以盡力求得勝訴判決維護當事人合法權益。若律師於代當事人採取程序上、實體上之法律行為或訴訟行為時,法令規定明確,司法實務上已有確定見解之情況下,律師對確定之司法實務見解自須有所瞭解,並依該有效見解,採取對當事人有利之舉措行為。但若法令規定尚有解釋空間,司法實務上尚無明確見解可依,則律師本於其個人法律確信,而代當事人所為之法律行為、訴訟上主張,縱然與後來逐漸形成之司法實務見解相左,要亦僅屬不可預期之法律見解歧異所產生之訴訟風險,自無從以律師有違反委任關係之注意義務,而認其有過失。

(2)採取與決議不同之見解並未違反法律審查義務(臺灣新北地方法院 91年度小上字第23號判決):

按律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務後,應探究案情,搜求證據;又律師不得代當事人為顯無理由之起訴、上訴或抗告,律師法第二十三條、第三十六條分別定有明文,且律師係具有法律專業知識之人,並以其專業素養為當事人所信賴,從而律師受當事人之委託處理法律事務或起訴時,即應負有法律上之審查義務,亦即律師應確保就其所主張之法律見解並無違反法律規定之處,否則其處理委任事務即有過失,應就其所致之損害負責。經查本件被上訴人認為上訴人處理委任事務具有過失,並違反律師法上開相關條文,無非係以上訴人於前述臺灣士林地方法院返還不當得利事件中,依據以不當得利之法律關係作為訴訟標的,而未依最高法院八十年度第四次民事庭會議決議以民法第二百二十五條第二項之代償請求權作為訴訟標的為據。然查最高法院之決議,其目的在於統一其民、刑事各庭於裁判上所表示之不同法律見解(最高法院處務規程第三十二條參照),僅為供最高法院民、刑事庭法官辦案時之參考而已,並無規範法官審判具體個案時之效力,各級法院法官是否採用最高法院民事庭、刑事庭會議或民、刑事庭總會決議之法律上意見而為裁判,參諸法官依據法律獨立審判之原則,本有其取捨之自由,縱令採其為判決之法律上意見,亦僅係法官依其確信認該法律上意見為正當,於其裁判時作為法律上意見而已。另雖偶有法官於判決理由中,引述其為最高法院民事庭、刑事庭會議或民、刑事庭總會決議,其意亦係在說明其確信之緣由,加強該判決理由之說服力,並非其因該會議決議有規範效力受其拘束,而據該決議為判決基礎之結果。是以最高法院之決議其效力自不等同於具有拘束力之法律或命令,縱律師所主張之法律上意見與其不同,尚難遽認其為違反法律上之審查義務而有疏失

3.無必然依當事人指示之義務(臺灣屏東地方法院102年度訴字第313號判決):

再者,律師於接受當事人之委託、法院之指定或政府機關之囑託辦理法律事務後,應探究案情,搜求證據,律師法第23條定有明文。是以,律師雖受當事人之委託,然於執行業務之時,非必然均須依當事人之指示,而應視個案探究案情及搜求證據,依其專業而為判斷,是尚不能以律師所為未依當事人之指示,或因訴訟之結果不利於當事人或未符當事人之預期,遽認律師有何違背律師職務之行為

4.律師未受有報酬時,注意義務應適用民法第535條規定(臺灣高等法院104年度上易字第742號判決):

按受任人處理委任事務,應依委任人之指示,並與處理自己事務為同一之注意,其受有報酬者,應以善良管理人之注意為之;受任人因處理委任事務有過失,或因逾越權限之行為所生之損害,對於委任人應負賠償之責,民法第535條、第544條分別定有明文。次按律師應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務;律師於接受當事人之委託、辦理法律事務後,應探究案情,搜求證據;律師如因懈怠或疏忽,致委託人受損害者,應負賠償之責,律師法第2條、第23條、第25條固有明文。惟律師法就律師未受有報酬而處理事務之注意義務,既未有特別規定,即應適用民法第535條規定

--

--

吳子毅
吳子毅

Written by 吳子毅

淡水人、貓奴、不是律師

No responses yet