一、問題意識
於訴訟中主張抵銷之請求，倘經法院認定抵銷請求不成立，此部分是否有既判力？
二、相關法條
民事訴訟法第400條第2項規定：「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」
三、實務見解
(一) 最高法院100年度台上字第1982號判決(抵銷無論成立或不成立，皆生有既判力)
主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第四百條第二項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的。因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機會，以集中於此為適當完全之辯論，且法院並應於判決理由中就當事人主張抵銷之請求成立與否，明確加以審認及說明，以確定判決既判力客觀之範圍，而平衡保護當事人間程序利益與實體利益。
(二) 最高法院100年度台聲字第1294號裁定(原告與被告皆得相互抵銷)
按民事訴訟法第四百條第二項既明定主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，且該條項未就主張抵銷請求之主體設其限制，並參照民法第三百三十四條、第三百三十五條有關「抵銷之要件暨方法」之規定，亦未將主張抵銷者侷限於債權人或債務人，倘主動債權及被動債權皆有效存在，復向他方為意思表示者，均得主張抵銷之。則當事人於訴訟繫屬中，不問主張抵銷之請求為原告或被告所主張之反對債權，祗要經法院裁判抵銷之數額者，即應賦予既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自仍有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。
(三) 最高法院93年度台上字第2241號判決(成立與否未經裁判者無既判力)
次查民事訴訟法第四百條第二項係規定：主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以抵銷之額為限，有既判力。故其成立與否未經裁判之抵銷數額，無既判力可言。
(四) 最高法院75年度台上字第2204號判決(對待請求不合抵銷之條件時，即屬對待請求之成立未經裁判，無既判力可言)
按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，固為民事訴訟法第四百條第二項所明定，然此種抵銷所生之既判力，須就其主張抵銷之額經實質的裁判始能發生，倘其對待請求不合抵銷之條件時，其對待請求之成立與否既未經裁判，自無既判力可言。本件兩造前請求給付土地價款事件，被上訴人雖曾就系爭價金提出抵銷之主張，但經法院以上訴人尚得拒絕給付系爭價金，而駁回其主張抵銷而為之請求，可見前訴訟事件就對該抵銷額尚未為實質的裁判，自無既判力之可言。
(五) 最高法院100年度台上字第1837號判決(提起第三審上訴，抵銷之對待請求無可維持時，本案給付部分應併予廢棄)
按被告對原告主張為訴訟標的之請求，在訴訟上提出抵銷之對待請求預為抗辯，其成立與否經法院裁判者，依民事訴訟法第四百條第二項之規定，固應賦予「以主張之額為限」之既判力，且因該判決理由之判斷，對當事人具有效力，而與當事人權利義務有所影響，該受不利判斷之當事人自得對之提起上訴（參看本院十八年上字第一八八五號判例反面意旨），並應將因此判決所生法律上效力而受之不利益，併算入因上訴所得受之利益數額，始符合公平之原則。惟究其性質，祇是被告對原告主張為訴訟標的之請求提出之防禦方法，而為「依附於訴訟標的之類似反訴而非反訴的抗辯」（或稱「未展成之反訴（unentwickelte Widerklage）」，或曰「隱藏之形成判決（verdecktes Gestaltungsurteil）」、「隱藏之反訴」）而已，原告本案主張之請求始為訴訟標的本身，該抵銷抗辯之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間，互有依存關係，如一體之兩面，須臾不可或離，不能予以割裂，分別裁判。因此，被告就其不利之判決，提起第三審上訴，因抵銷之對待請求與原告主張為訴訟標的之請求間有不可分之關係，二者應一體看待，對待請求部分無可維持，本案給付部分應併予廢棄；於計算被告上訴所得受之利益數額，亦應將該訴訟標的之本案給付與抵銷抗辯之對待請求無理由部分金額或價額合併計算之。
(六) 最高法院100年度台上字第1694號判決(抵銷請求之主張為重要爭點)
次查主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，然經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第四百條第二項規定，有既判力。因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張列為重要之爭點，且在調查證據前，應先將該爭點曉諭當事人，俾當事人有充分攻擊防禦之機會，並進而為適當完全之辯論，以保護當事人之程序利益與實體利益，而避免造成裁判上之突襲，此觀民事訴訟法第二百九十六條之一第一項規定及其立法理由益明。
四、分析
依上開實務見解，抵銷之請求無論成立或不成立，倘經實質裁判，就當事人(無分原被告)主張抵銷之數額內有既判力。又所謂實質裁判係指對待請求符合抵銷條件，倘法院因抵銷條件不合而駁回主張抵銷之請求，自無既判力可言。因抵銷為重要之爭點，法院應將該爭點曉諭當事人，使當事人有充分攻防之機會。受不利判斷之當事人得對之提起上訴，且於第三審上訴時，抵銷之對待請求部分無可維持時，本案給付部分應併予廢棄。
