一、問題意識
就抵銷之請求，可否於上訴第二審時提起反訴？
二、相關條文
民事訴訟法第446條第2項第3款規定：「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。」
三、實務見解
(一) 臺灣高等法院 93年度上字第 943 號判決(抵銷之請求應於原審中主張，於上訴時始得提起反訴)
按民事訴訟法第 446 條第 2 項第 3 款規定，提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。本條於92年2月7日修定時，其立法理由為：「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益。至於原第4款規定他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其要件雖仍受同法第260條規定之限制，但顯然與本訴之原因事實不同，而為一全然之新訴，當事人勢必提出新攻擊或防禦方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議而喪失審級利益，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及法院而言，並無利益。為配合第447條規定之修正，當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，本條第4款之規定，應予以刪除。又本款雖予以刪除，然當事人仍得另行提起他訴，對其權益並無影響」。則上訴人於原審就本訴程序主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，在上訴人主張抵銷之額限度內有既判力。如上訴人所主張抵銷之請求與被上訴人之請求抵銷後，尚有餘額，應可利用本訴上訴程序提起反訴，既有經調查之訴資料可供利用，亦符訴訟經濟之原則，惟若上訴人於原審中未主張抵銷，既無「就主張抵銷之請求尚有餘額部分」，自無提起反訴之利益。
(二) 臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第27號判決(尚有餘額部分之認定)
按當事人於簡易訴訟之第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 準用同法第446 條第2 項第3 款定有明文。查上訴人請求被上訴人給付業務津貼新臺幣（下同）8 萬5,028 元及公積金15萬1,169 元，被上訴人則主張對上訴人有損害賠償債權56萬7,309元，為抵銷之抗辯後，尚有餘額33萬1,112 元可受償，並於本院審理時提起反訴（見本院卷一第52至54頁），與上揭法律規定應無不合，應予准許。
四、分析
抵銷之請求，就其餘額部分依民事訴訟法第446條第2項第3款規定得逕行提起反訴，無須對造同意。然該抵銷之請求須於原審中已為主張，否則不得於第二審程序中提起反訴。
