一、問題:
於行政訴訟中,原告如依行政訴訟法第8條所定一般給付之訴請求金錢給付,得否請求法院為假執行之宣告?
二、實務見解:
(一)高雄高等行政法院104年度訴字第149號裁定: 至原告聲明願供擔保請准宣告假執行云云,因行政訴訟法並無準用民事訴訟法有關宣告假執行之規定,則其假執行之聲請部分,洵屬無據,應併予駁回。
(二)臺北高等行政法院102年度訴字第845號判決: 又原告之訴既經駁回,則其假執行之聲請亦失所附麗,況行政訴訟法並無準用民事訴訟法有關宣告假執行之規定,故原告假執行之聲請,亦應併予駁回。
(三)臺北高等行政法院102年度訴字第1597號裁定: 再者,假執行乃普通法院就有關財產權之民事訴訟,所為原告全部或一部勝訴之判決,於符合民事訴訟法第389、390條所定要件時,於主文宣告該判決命被告所為給付,原告得不待判決確定即聲請強制執行,行政訴訟法並無準用前揭民事訴訟法有關假執行之規定,則原告就其所提上述撤銷及課予義務等行政訴訟,聲請宣告假執行,自屬於法不合
(四)臺北高等行政法院102年度訴字第770號裁定: 假執行乃普通法院就有關財產權之民事訴訟,所為原告全部或一部勝訴之判決,於符合民事訴訟法第389條、第390條所定要件時,於主文宣告該判決命被告所為給付,原告得不待判決確定即聲請強制執行,行政訴訟法並無準用前揭民事訴訟法有關假執行之規定,則原告就其上開請求以聲明(六)聲請宣告假執行,自屬於法不合,併予駁回。
(五)臺中高等行政法院100年度訴字第114號判決: 至於原告聲請宣告假執行部分,行政訴訟法並無宣告假執行之規定,而行政訴訟法第307條之1雖有規定「民事訴訟法之規定,除本法已規定準用者外,與行政訴訟性質不相牴觸者,亦準用之。」惟依行政訴訟法第305條第1項、第2項規定「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付,經裁判確定後,債務人不為給付者,債權人得以之為執行名義,聲請高等行政法院強制執行。高等行政法院應先定相當期間通知債務人履行;逾期不履行者,強制執行。」是依行政訴訟法第305條第1項之規定得為強制執行名義者,以確定之裁判為限始得聲請強制執行,其未確定而宣告假執行之判決,自不得聲請強制執行,且債權人聲請強制執行,高等行政法院應先定相當期間通知債務人履行,逾期不履行者,強制執行,是民事訴訟法關於宣告假執行之規定,與行政訴訟法規定之強制執行有所牴觸,尚難予以準用。是本件原告請求願供擔保聲請宣告假執行,於法即屬無據,為無理由,應併予駁回。
三、分析
(一)行政訴訟法第307條之1規定的立法理由為「因採取列舉準用而排除類推適用,則行政訴訟法將無法因應民事訴訟法立法變動及理論發展。爰參酌德、日立法例,增訂概括性準用規定。增訂本條後,本條之前之準用規定即為例示規定,自不待言。」,因此前開實務見解直接以行政訴訟法未準用有關假執行之規定為理由否定得宣告假執行,已忽略行政訴訟法第307條之1規定。就使用文字以觀,應該是依循修法前的實務見解。
(二)較為正確的是臺中高等行政法院100年度訴字第114號判決,其確實有注意到行政訴訟法第307條之1規定,並認為假執行與行政訴訟性質相牴觸,因此未準用假執行之規定。結論可以贊同,不過如果要吹毛求疵一點,假執行是就財產上給付暫時預為執行,避免以訴訟拖延權利實現。就此目的而言,似無與行政訴訟性質相牴觸之處。真正問題在於,因行政訴訟法第305條第1項及第4項所定執行名義中,並未納入假執行宣告,基於執行名義法定主義,即使法院為宣告,也無法強制執行。所以就結論而言,還是無法以假執行宣告為強制執行。
(三)立法政策上,參考德國行政法院法第167條第2項規定,並未限制於一般給付訴訟得宣告假執行(但如果是階次訴訟,依德國實務見解,還是不行宣告假執行),似乎可以考慮納入,反正最後都是普通法院民事執行處在處理。