釋字第748號施行法是否違反公投第12案?

一、爭議源起:

吳子毅
3 min readMay 21, 2019

釋字第748號施行法(下稱748法)通過後,無視公投民意的質疑四起,這些質疑可能從幾個地方產生。

1.748法第4條規定最後一句:「向戶政機關辦理結婚登記」

2.第24條規定:「民法總則編及債編關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定,於第二條關係準用之。(第一項民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定,及配偶或夫妻關係所生之規定,於第二條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者,不在此限。(第二項)」,自其中結婚、婚姻等文字以觀,認為748法違反公投第12案。是否如此?

二、判斷標準:

(一)公投主文:「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益?」,案經投票通過,因此主文為:「同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益」,關於立法技術部份,文義上可以再拆分成,民法以外,婚姻規定以外。
(二)公投理由書:「婚姻自由平等保護之方式,自不以修正民法為限,以其他法律或方式,一樣可達成此目的」、「透過非民法婚姻之特別法方式加以保障同性別二人之結合關係,例如同性結合法,同性伴侶法等,亦能使相同性別之二人成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,從理由書及主文結合來看,第12案主文明顯是指「民法婚姻規定」以外之形式,所以只要未修改「民法婚姻規定」,就符合第12案主文。

三、具體分析:

(一)748法是民法以外的特別法,符合第12案主文。

(二)748法第2條規定:「相同性別之二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他係之永久結合關係。」,由規定來看,同性二人依法所成立者,是「永久結合關係」,並非婚姻,符合第12案主文。

(三)748法第4條規定最後一句:「向戶政機關辦理結婚登記」,戶政機關辦理結婚登記之法源基礎為戶籍法。登記與實體法律關係是二件事,如同地政機關依照土地法及土地登記規則辦理所有權移轉登記,可能是以贈與為原因,或以買賣為原因,但都是所有權移轉登記。所以這邊解釋上應該是「以永久結合關係為登記原因辦理結婚登記」,實際適用的是戶籍法,與民法無關,符合第12條主文。申言之,這邊的「結婚登記」是要由第2條跟第4條合在一起做體系解釋,其性質為形成私法效果的行政處分,第2條規定實體法律關係也就是私法效果的部分,第4條規定形成實體法律關係的行政程序也就是行政作用法上戶政機關作成處分之權限基礎。立法技術上雖不排除伴侶登記等形式,但以利用既有登記程序應無不可,這點並非公投第12案所及。所以,同性二人經由結婚登記此行政程序,形成第2條的結合關係,這是748法體系解釋的結果,而這樣的立法方式符合公投第12案,因為第12案並未論及形成實體法律關係的程序為何。

(四)748法第24條之準用規定:準用是指立法上的類推適用,適用於「擬處理之案型與擬引用之法條所規範之類行之抽象的法律事實雖不同一,但卻類似,從而基於平等原則,對它們應做同一處理的情形」(黃茂榮,法學方法與現代民法,第六版,第211頁),簡言之,會使用「準用」,已經代表立法者認為準用者與被準用者有別。就本件而言,即是指「永久結合關係」與「結婚或婚姻」有別。因此,748法第24條根本沒有動到民法婚姻規定,亦未擴大婚姻定義,符合第12案主文。

四、結論:

從上述法條的具體分析,748法完全符合公投第12案,也可以看出為何748法已經是底線。

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