一、問題意識
人民是否得提起預防性不作為訴訟？
二、相關條文
(一)行政訴訟法
第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」
第115條規定：「民事訴訟法第二百四十五條、第二百四十六條、第二百四十八條、第二百五十二條、第二百五十三條、第二百五十七條、第二百六十一條、第二百六十三條及第二百六十四條之規定，於本節準用之。」
(二)民事訴訟法
第246條規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」
三、實務見解
(一)要件
最高行政法院103年度判字第329號判決：「行政機關將作成之行政處分或其他公權力行為，實際上對人民權利義務有直接影響或變動時，倘具備下列訴訟要件及本案勝訴要件，得對該行政行為提起預防性行政訴訟，以資救濟；預防性行政訴訟之訴訟客體不限於行政處分，亦包括其他公權力行為（處分或其他公權力行為）；人民事前可預知行政機關將作成行政處分或其他公權力行為具有高度可能性（蓋然性）；人民因行政機關將作成之行政處分或其他公權力行為，而有發生重大損害之虞，至行政法院判斷重大損害性時，尚須審查行政處分或其他公權力行為之內容與性質、損害之性質與程度、以及損害之回復程度等事項（重大損害性）；在預防性行政訴訟制度未臻成熟前，不宜貿然放寬預防性行政訴訟補充性之要件，故目前須在事後救濟已無實益之情形下，始有事前救濟之必要性（補充性）；為避免司法權對行政權有過度干預之情形，僅在人民具有特別權利保護之必要性之情形下，司法權始可事前介入審判（特別權利保護之必要性）；「原告適格」係指處分之相對人及利害關係人，依司法院釋字第469號解釋意旨，實務上目前係採新保護規範理論，大幅擴張利害關係人之認定，而「訴訟權能」為原告之權利或法律上利益受有損害之情形（原告適格與訴訟權能）；提起預防性行政訴訟時，行政處分尚未作成或尚無其他公權力行為，且其內容並不明確，導致人民之請求難以具體特定，故人民請求內容，僅要求人民提出大概能防止重大損害發生之手段、方法等，即為已足，故只要人民之請求不妨礙行政機關防禦權之行使，以及強制執行之進行，不宜過度嚴格認定不作為請求之特定性（請求之特定性）；行政機關將作成行政處分之違法性判斷，須視行政處分之性質而定，若行政處分為羈束處分時，行政處分之作成違反法律之規定，行政法院應命行政機關不得為該行政處分，若行政處分為裁量處分時，行政機關倘有裁量逾越或濫用之情形，行政法院應命行政機關不得為一定內容之行政處分（本案勝訴要件）。」
(二)公法上請求權
最高行政法院98年度判字第1515號判決：「 (一)按預防性不作為訴訟，是否為我國行政訴訟法所容認，我國學界見解不一，但從憲法保障人民之訴訟性，行政訴訟法第2條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定等觀點，應採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益以得依行政訴訟法第8條規定，提起預防性不作為訴訟。惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限（本院96年度裁字第2183號裁定參照）。(二)又按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」此一規定僅係行政訴訟法關於訴訟類型之規定，原告擬提起性質上屬一般給付訴訟之預防性不作為訴訟並獲得本案勝訴判決，尚須主張其在實體法上公法上之請求權為何者。」
