碩二時期的課堂報告，現在看來有若干錯誤，推論亦非嚴謹，僅作紀錄之用。
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壹、事實
坐落於台南縣麻豆鎮○○段 178 號田地，為原告甲所有。其中一部分，遠在 20 餘年以前，即已成為農路，以供公眾通行。至民國 60 年 5 月間，甲申請地政機關測量，始悉原公有道路預定地，應在既有農路之緊鄰即同鎮○ ○○段 586 號大字界，亦即安業段與謝厝寮段圖界之處，業被案外人乙所佔用，甲除向台南縣麻豆鎮公所請求應收回佔用之公地闢為道路外，並將上述既有農路逕以竹竿鉛線圍堵，阻礙公眾之通行，經台南縣麻豆鎮公所以 A 函通知原告限期自行回復原狀，否則依行政執行法規定處理。原告不服，一再訴願於台南縣政府及臺灣省政府，均遭決定駁回，復提起行政訴訟。
貳、判旨
既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。
參、爭點
本案於訴訟進行中，原告甲主張依釋字第 107 號，已登記之不動產無取得時效之適用，其仍得行使其所有權，故甲得以竹柱、鐵線築為圍籬。又該農路旁亦有公有路地，被告機關卻不予收回，且事實上，因道路前段之地目，經東安寺宮申請變更為建地，前後路段高低相差 1 公尺，並無作為通行路地之實益。細究原告主張，其係該農路並無公用地役關係存在作為核心，並舉大法官解釋及案件事實等為證。然法院認定系爭農路上確有公用地役關係存在，並判決原告敗訴。判例要旨以公用地役關係存在作為前提，認為所有權人對於其所有之公共用物，不得為違反目的之行為，對於所有權產生限制。由此可生之問題有二，其一在於所有權限制之依據為何，換句話說，公用地役關係的規範基礎為何？其二在於公用地役關係之下，所有權人仍保有何種權能可資行使？
肆、評釋
一、本件評論
因本件判決作成時，行政訴訟僅為一級一審，並無前審判決，又囿於事實上的限制，並無法找出當時的訴願、再訴願決定書，是以直接就本件判決進行評析。以下分就前述二問題討論。
（一）公用地役關係的規範基礎
公用地役關係始自最高行政法院 45 年判字第 8 號判例，由實務所承認，釋字第 400 號理由書中提及，「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認…。」穩固公用地役關係於我國法制上的定位。於實定法上提及公用地役關係者，有社會救助法第 5 條之 2 第 1 項第 2 款(註1)、中低收入老人生活津貼發給辦法第 4 條第 2 項第 2 款(註2)、各地方自治團體所制定之建築管理自治條例中，關於現有巷道之定義亦有提及公用地役關係(註3)。然而這些法規並非直接以公用地役關係作為規範客體，而是在承認公用地役關係之前提下，將其納入法規範中。雖然依社會救助法第 5 條之 2 第 2 項規定授權行政機關訂定未產生經濟效益公共設施保留地及具公用地役關係既成道路認定標準，於該制定標準第 3 條第11 項中確有公用地役關係成立要件之規定(註4)，然該規定僅重申實務見解，且其適用範圍亦僅以社會救助法為限，仍不足以構成公用地役關係之規範基礎。
既然實定法上並無法規可作為公用地役關係之規範基礎，那麼其規範基礎何在？學說上可分作兩種不同見解，其一為類推適用民法時效取得制度，其理在於由最高行政法院 45 年判字第 8 號之判例要旨中「自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在」之用語可推知，因行政法上當時並無時效取得相關之規定，在判例中卻使用「時效完成」之用語，由此可知，最高行政法院雖無明確表示，然其應係以類推適用民法作為其基礎(註5)；其二為主張公用地役關係之承認為習慣法(註6)，由釋字第 400 號理由書中所使用之「久為我國法制所承認」，而不使用「時效完成」此一用語可得知大法官並不認為公用地役關係之規範基礎在於類推適用民法取得時效之規定，而是習慣法(註7)。
以上兩說應以何者為是，有學者認為這兩說並不處於互斥關係，而是可並存之觀點，申言之，其主張以習慣法作為公用地役關係之規範基礎，其內容則類推適用民法相關規定。其理在於公用地役關係是經由法官造法所形成，如果法官造法之需求可經由類推適用而滿足，那麼沒有理由捨類推適用不用而憑空造法(註8)。
本文認為此種說法不無可議之處，其可議之處在於，習慣法係以法之確信及長久慣行為其要件，具體化於公用地役關係中，即為釋字第 400 號所述之「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」由大法官解釋所提及之要件可知，作為習慣法之公用地役關係，當然已經有一定內容存在（供不特定人通行之用），而類推適用之前提在於，法律有漏洞，且這樣的漏洞並非立法者有意沉默，而是法規違反規範計畫的不完整性(註9)。無論吾人如何界定此一漏洞，重點在於，這裡有個立法者未規定而規範空白之處。但當司法承認某種習慣具有某些要件而成為習慣法時，其必然係以存在某種事實上規範作為前提，在對之加以承認之後，始使之成為法律規範。白話而言，這裡並無規範空白之處，因此不存在類推適用之前提。大法官解釋第 474 號雖亦有類推適用民法以補充公法規定不足之情形，然於該號釋字中，確有立法者規範空白之處存在，與公用地役關係中，存在某種事實上規範，並承認為法律規範有別。
或有認為判例本身即得作為此處之規範基礎。國內通說肯認判例具有事實上拘束力，為法源之一，就此以觀，此說不無道理，然在公用地役關係事件中，則不無商榷之處。通常判例係對於法規所為之權威解釋，其係以實定法作為前提，在公用地役關係中則非如此，承前所述，公用地役關係並無任何實定法之依據，純粹是法官造法，且我國判例制度本有違憲之嫌，已遭受多方指責，司法院更擬以大法庭制度取代判例制度，就此而言，直接以判例作為規範基礎並不可採。惟判例本身經反覆援用，而具有習慣法之地位時，其既提昇為習慣法，當得作為規範基礎。
綜上所述，本文主張公用地役關係之規範基礎在於習慣法，而規範內容為何，應審究事實上的法之確信與長久慣行為何，不得類推適用民法上相關規定。剩下的問題在於，如果不類推適用民法，那麼公用地役關係習慣法之內容應該是什麼？公用地役關係涉及所有權人、不特定通行人、國家等三方關係，因 61 年判字第 435 號判例要旨係以所有權之限制作為核心，是以接下來將以所有權人之權能為核心，探討在公用地役關係之內容應為何。
（二）公用地役關係中所有權人之權能
依據民法第 765 條之規定，「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」由此可知，所有權之內容可分為積極權能和消極權能。積極權能包含占有、使用、收益、處分。占有雖無規定於第 765 條之中，然其為使用、收益之前提，是以占有當包含在內。使用係指依物的用法，不毀損其物或變更其性質，以供生活上之需要。收益係指收取所有物之天然孳息和法定孳息。處分則為事實上處分和法律上處分。消極權能則為民法第 767 條所有人之物上請求權(註10)。以上為完整的所有權權能。
所有權之權能並非不能限制，第 765 條中「於法令限制之範圍內」即表彰此一意旨，公用地役關係即為所有權的公法上限制(註11)。承前所述，公用地役關係之規範基礎為習慣法，那麼習慣法的內容應如何形成，除長久反覆施行的慣行外，重點應在於法之確信(註12)，因其為習慣法的效力基礎。所謂法之確信，係指來自於共同體內成員共同的法之確信(註13)。接下來問題在於，這個法之確信要如何予以確認？具體化於本判例上，問題即為公用地役關係中，所有權人對於什麼樣的慣行有法之確信。這樣的確信難以確認，有認為此種法之確信的認定標準，比較實際者應該是常常經由法院在裁判中引用者，也就是借裁判之名取得其習慣法之地位。有學者更是直言，在現代社會中存在「消失的習慣法」或「習慣法的判例化」現象，習慣法與習慣之間的區別要素，即法之確信，已經呈現極度弱化的現象，甚至已經完全被法院的承認與宣示所取代(註14)。在這樣的理解之下，有無法之確信已非重點，重點在於法院的承認與宣示，同時這也表示習慣法中的長久慣行，並非被「確認」，而是經由「承認」而存在。循此理解，公用地役關係事件中，其所被承認之慣行即為多年來供不特定人通行。如前所述，最高行政法院 45 年判字第 8 號始起，本判例被反覆援用，已然具有習慣法之地位。是以，供不特定人通行可說是公用地役關係的核心。所有權人所擁有之權能亦立基於此一核心而為開展。
依學說見解，公用地役關係下，所有權人之權能包含上空或地下利用權、法定空地利用權、物上請求權(註15)。此外，學說雖未提及，然所有權人既然仍保有所有權，當然亦得行使法律上處分。所有權人得享有上空或地下利用權係因上空或地下之利用並不妨礙道路通行。法定空地利用權係指，當公用地役關係之土地屬於都市計畫之住宅用地時，其得依法在一定要件下納入作為基地範圍，既然僅係作建築基地中的法定空地，當不會妨礙道路通行，因此所有權人得享有道路通行權。關於物上請求權，因其行使並不妨礙道路通行（反而幫助道路通行），因此所有權人得行使物上請求權。
所有權人是否得行使事實上處分權則不無疑問。所謂事實上處分權係指有形之變更或破壞物之本體(註16)。因變更或破壞有可能使道路無法通行或通行顯有困難，有違提供不特定人通行此一目的，因此事實上處分權原則上不得行使。此亦為本件判例要旨所著重之處，所有權人對於因公用地役關係而成立之公共用物，不得以竹籬妨礙通行，限制所有權人之事實上處分權。
與完整的所有權權能相較，所有權人首先不得主張占有，因此以占有為前提之使用、收益權亦不得主張，是以，他人占有不動產而為使用收益時，所有權人亦不得對該他人主張不當得利。次者，所有權人亦不得行使事實上處分權。
在承認公用地役關係之前提下，最高行政法院 61 年第 435 號判例內容尚稱中肯，並無違誤之處。然而當我們把視野擴展到整個判決甚至是公用地役關係制度本身時，則會發現仍存在許多問題。
二、延伸爭議
在公物法上，行政主體倘若與將私有地提供公用時，其得採取之方式包含經由私法契約取得所有權、徵收、經由私法契約取得限定物權、經由公法上法律行為取得物之支配權(註17)。行政主體依上述情形取得所有權或使用權，在以另一行為提供公用，此一行為通常為行政程序法第 92 條第 2 項後段之對物一般處分。由此可知，取得私有地之所有權或使用權以及提供公用，係屬二事。而在公用地役關係中，卻省略了前面取得所有權或使用權此一步驟，直接跳到提供公用。且對物之一般處分為形成處分，公用地役關係中，行政機關對所有權人所為之處分則為確認處分(註18)，係屬以習慣法之規定而成為公物之類型。如此特殊的法律關係延伸出二個問題，其一在於行政機關之計畫裁量，其二在於訴訟途徑的選擇。
行政機關欲取得道路用地，其得採取之方法，依內政部 81 年 10 月 1 日台內營字第 8104982 號函，「都市計畫道路用地為都市計畫法第四十二條規定之公共設施用地之一種，依都市計畫法定程序劃設之都市計畫道路用地，同法第四十八條規定，應由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依徵收、區段徵收、市地重劃等方式取得；又依市區道路條例第十條之規定，修築市區道路所需土地，得依法徵收之；另依土地法第二○八條第二款規定：國家因興辦交通事業之需要，得依法徵收私有土地。是以，縣轄市公所須以私人土地設置公共設施道路時，依法得以徵收方式取得。惟如縣轄市公所與私人協議購買，自非法所不許。」由此函釋可知，可分有徵收、區段徵收、市地重劃等方式。這些取得方式於現行法規中可說是重疊規範，於土地法、都市計畫法、平均地權條例及土地徵收條例皆有規定。無論如何，決定將何用地納為道路用地此一事項係屬行政機關的計畫裁量，因此當然有可能產生裁量瑕疵的問題。
所謂計畫裁量係為針對行政計畫所發展出之概念。行政計畫具有創造性、形成性，此觀行政程序法第 163 條之規定甚明。因此行政機關對於行政計畫擬定、確定、修正、廢止必然有一定的空間，此空間即為計畫裁量。因行政計畫涉及多數不同利益，因此行政機關於計畫確定程序中須為利益衡量，在衡量的過程中，有可能產生權衡瑕疵，其內涵與裁量瑕疵理論相當，亦分為權衡怠惰、權衡逾越、權衡濫用等情事，核其內容即為違反比例原則及平等原則(註19)。釋字第 255 號中，大法官雖未使用計畫裁量之字典，但亦肯認「此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之」，其中即蘊含有計畫裁量之意旨(註20)。
於釋字第 534 號中，大法官指出，「人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制，為憲法第一百四十三條第一項所明定。土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之謂，相關法律所規定之徵收要件及程序，應符合憲法第二十三條所定必要性之原則。」表示徵收亦須符合比例原則中的必要性原則。釋字第 400 號亦提及，「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償…。」公用地役關係中，所有權人受有特別犧牲，與徵收情形相似，徵收作為取得道路用地之方式之一，須受比例原則之限制，倘若違反比例原則，則生有計畫裁量之衡量瑕疵之虞，是以，行政機關於認定私有土地是否成立公用地役關係時，本文主張其亦應受比例原則之拘束。回到本案事實，當地本有其他公有土地可供通行，係因行政機關怠惰未驅趕佔據其上之訴外人，造成原告必須承擔提供公用之義務，在驅趕訴外人以及使原告承擔提供公用之義務二個選項中，選擇前者顯係對原告侵害較小之方式，基於必要性原則，行政機關不應命原告回復原狀以提供公用。且自原告主張可知，該路段前後高低相差 1 公尺，除非行政機關認為人人都是運動好手，否則該路段根本已無通行之可能，強要原告提供公用並不無法達成提供公用之目的，與比例原則中的適當性原則有所違背。綜上所述，倘若行政機關可循對人民侵害較小之方式取得道路用地，便無對人民主張公用地役關係之理，於本案中，行政機關便不得要求原告回復原狀。
在訴訟途徑的選擇上，有趣之處在於，誠如前述，公用地役關係中，行政機關通常對所有權人所作成之行政處分為確定公用地役關係存在之確認處分，人民倘若對處分不服，應提起行政訴訟法第 4 條之撤銷訴訟。然而於本案中，行政機關並非作成認定該農路上存在公用地役關係之確認處分，而是命原告回復原狀，否則依行政執行法處理，核其性質應屬下命處分。撤銷訴訟之訴訟標的理論通說採取訴訟法說之二分肢說，訴訟標的係由原告訴之聲明與作為請求基礎之原因所構成，其訴訟標的為原告指摘行政處分違法並侵害其權利之主張(註21)。就此而言，針對命原告回復原狀之下命處分所提起的撤銷訴訟，其訴訟標的僅及於原告指摘下命處分違法並侵害其所有權之主張，並不及於公用地役關係存否之認定。是以，在本案中，原告除須請求撤銷該下命處分外，於訴訟中得一併依行政訴訟法第 6 條提起確認公用地役關係不存在之訴。或有認為，公用地役關係存在與否須由行政機關先行以處分確認，基於確認訴訟補充性原則，此時應提起第 5 條之課予義務之訴，請求行政機關作成確認處分，確認公用地役關係不存在。然本文認為，公用地役關係本為法官造法所生，本無應由行政機關先行確認之理，實務上之所以會由行政機關先行確認，係因事實上當事人先向行政機關申請建築執照等所致，並非法理上當然應由行政機關先行確認，是以，倘若不存在確認處分，當許人民於訴訟中，直接請求法院確認公用地役關係不存在。
最後，本文針對公用地役關係欲提出一個根本上的質疑，亦即習慣法得否作為限制人民權利之依據？習慣法是否符合法律保留原則之要求？學說上對此討論不多，有認為非無疑問者(註22)、有認為有待釐清者(註23)、更有以公用地役關係肯認者(註24)。較明確之見解則認為，公用地役關係於實務上普遍受到承認，要件明確，因此可符合明確性之要求。又於法制上因有肯認公用地役關係之法例，如社會救助法，在形式意義上承認公用地役關係，因此可補充其民主正當性。基於此些理由，承認公用地役關係作為習慣法得作為限制人民權利之依據(註25)。然而細究此一見解，其仍有以存在作為正當的思維在其中，並未正面論述何以習慣法得作為限制人民權利之依據。
對於此一問題的回答，可從二方面切入，其一為民法釋義學，其二為法律保留原則之意義探尋。自民法釋義學而言，民法第 765 條所謂法令，依最高法院 21 年上字第 1010 號判例之意旨，「土地所有人自由使用、收益、處分其所有物，雖僅得於法令限制之範圍內行之。但無法律根據之行政命令，不得對於所有權加以限制。」由此可知，第 765 條對於所有權之限制，立法者認為至少須為相對法律保留，職權命令或行政規則不得作為所有權限制之依據。習慣法之位階則依該慣行所欲具體化之成文法規認定(註26)。公用地役關係所欲具體化之成文法規位階為何，事實上孰難認定，自本判例要旨之用語，「所有權之限制」，似可推知，其欲具體化之成文法規為法律位階。因此就民法釋義學之觀點而言，公用地役關係此一習慣法作為限制所有權之依據應可接受。其次就法律保留原則之觀點而言，法律保留原則之核心概念在於議會支配(註27)，以及藉由國會法律保障個人自由(註28)，由此發展出重要性理論，即重要事項必須由立法者親自決定。此理論並經由釋字第 443 號引進台灣。前述學說所提出之理由，僅能(部分)滿足法律保留原則中，議會支配之要求。然而誠如本文於規範基礎一節所述，這些法規範並非直接以公用地役關係作為規範客體，故非公用地役關係的規範基礎，因此即使立法者肯認公用地役關係之存在，其仍未滿足藉由國會法律保障個人自由此一意旨。本文主張，公用地役關係習慣法並非經由國會所制定通過之法律，其當然不得作為限制人民權利之依據，因此，現行實務認定公用地役關係得作為限制人民權利之依據，皆有違反憲法第 23 條之虞。
註釋
1下列土地，經直轄市、縣（市）主管機關認定者，不列入家庭之不動產計算：二、未產生經濟效益之公共設施保留地及具公用地役關係之既成道路
2前項評定基準中，有關土地價值之計算，以公告土地現值為準據。但下列土地，經直轄市、縣（市）主管機關認定者，不列入計算：二、未產生經濟效益之公共設施保留地及具公用地役關係之既成道路。
3以臺北市建築自治條例為例，該條例第 2 條規定：「本自治條例用語定義如下：三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道。」
4本法所稱未產生經濟效益具公用地役關係之既成道路，指具有下列情形之道路：一、為不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人無阻止情事。三、公眾通行事實經歷年代久遠且未曾中斷。
5蔡明誠，公用地役關係類推適用民法. 取得時效規定之探討 — 從最高行政法院九十二年度判字第一一二四號判決談起，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年，頁 211。；張桐銳，既成道路認定之法律救濟問題，2008 行政管制與行政爭訟，臺北中央研究院法律學研究所籌備處專書，2008 年，頁 238。
6陳清秀，行政規則與行政習慣法，月旦法學雜誌，第 156 期，2008 年，頁 12。
7張桐銳，同註 5，頁 239。
8張桐銳，同註 5，頁 242。
9 Karl Larenz，陳愛娥譯，法學方法論，五南，2010 年，頁 283。
10王澤鑑，民法物權，自版，2009 年 7 月，頁 139–140。
11王澤鑑，同註 10，頁 145–146。
12當然這背後還要追問的是習慣法的效力基礎為何，對此學說上曾有所爭議，在此不擬詳論。詳見，吳從周，試論判例作為民法第 1 條之習慣法：為我國判例制度而辯護，臺大法學論叢，第 39 卷第 2 期，2010 年，註 87。
13黃茂榮，法學方法與現代民法，增訂 6 版，自版，2011 年，頁 13。
14吳從周，同註 14，頁 279–280。
15尤重道，既成道路 — 公用地役關係成立要件與法律性質暨制度形成之檢討，律師雜誌，第 326 期，2006 年，頁 78–79。
16王澤鑑，同註 10，頁 140。
17張桐銳，同註 5，頁 230–231。
18林昱梅，既成巷道寬度之認定與行政處分，月旦法學教室，第 41 期，2006 年，頁 24–25。
19李建良，行政的自主餘地與司法控制 — 翁岳生教授對「行政裁量及不確定法律概念」理論實踐的影響，法治的開拓與傳承，元照，2009 年，頁 325–326。
20李建良，同註 19，頁 327。
21劉建宏，行政訴訟法上撤銷訴訟之訴訟標的，月旦法學教室，第 118 期，2012 年，頁 10。
22陳敏，行政法總論，7 版，2011 年，頁 79。
23李建良，損失補償，行政法(下)，3 版，元照，2006 年。頁 719。
24張文郁，淺論行政法上之習慣法與行政慣例，月旦法學雜誌，第 157 期，2008 年，頁 26。
25張桐銳，同註 5，頁 240。
26李建良，行政法基本十講，元照，2011 年，頁 116。
27黃舒芃，法律保留原則在德國法秩序下的意涵與特徵，民主國家的憲法及其守護者，元照，2009 年，頁 22
28黃舒芃，同註 27，頁 25
