原始網址：https://crossing.cw.com.tw/article/14915
2020 年 5 月 6 日，新聞傳出，勞動部要求人力銀行等網站下架赴中國的職缺，這樣的動作即引發爭議：勞動部到底憑什麼作出這樣的要求？對此，本文將藉由目前已公開的資訊與新聞內容，說明勞動部要求人力銀行下架赴中國職缺的法令依據，並就法規面說明勞動部的「要求」是否合理。
勞動部的「要求」其實不涉任何修法
事情發生之後，外界不免好奇，勞動部此次要求，是否涉及任何法令修正，否則為何突然要求人力銀行下架。但事實上，如同勞動部多次說明，這次動作並不涉及任何修法。那麼，勞動部要求下架的既有依據到底是什麼呢？
關於勞動部要求下架的法律依據，本文主要參考 104 人力銀行於網站上所張貼的勞動部函與報載勞動力發展署署長的說明。
在勞動部的來函裡，明確提到「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」（下稱兩岸條例）第 34 條（註一）及第 35 條（註二）規定，而這二條規定合在一起後，即產生「要求」下架的「事實上」壓力。這是為什麼呢？
兩岸條例第 34 條第 1 項規定的關鍵字：「依本條例許可」
由條文中「依本條例許可」的用語可知，如果某個工作未經兩岸條例許可，就不得在臺灣地區刊登廣告，那麼要如何認定是經兩岸條例許可的工作呢？
這部分則規定在「大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法」內，該辦法第 5 條（註三）規定羅列出得從事廣告活動的事項，其中最有關係者應為第 7 款「其他依本條例許可之事項」（第 1 款至第 6 款與本件較無關聯）。
根據前述勞動部來函：「例外可刊登工作地為大陸地區職缺廣告者，以『經投審會許可之臺商大陸公司』，且『有實際營業行為』者為限。」因此，「經投審會許可之臺商大陸公司」似乎即為前述辦法所定「其他依本條例許可之事項」。
但「經投審會許可之臺商大陸公司」是什麼意思？又是被兩岸條例的什麼規定允許呢？這部分在勞動部來函中並不明確。此一部分，或與兩岸條例第 35 條規定有關。
兩岸條例第 35 條規定的關鍵字：許可經營的界限
先前提及「經投審會許可之臺商大陸公司」是什麼意思，此一問題的答案可見兩岸條例第 35 條第 1 項規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，經經濟部許可，得在大陸地區從事投資或技術合作。」
其中，「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構」可對應「臺商」，「經經濟部許可」可對應「經投審會（這是經濟部下面的單位）許可」，「在大陸地區從事投資或技術合作」可對應「臺商大陸公司」。
因此，「經投審會許可之臺商大陸公司」正是經兩岸條例第 35 條第 1 項所許可，而同屬大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法第 7 條第 5 款所定「其他依本條例許可之事項」，再依兩岸條例第 34 條第 1 項規定的文字──經兩岸條例許可，就可以在臺灣地區刊登廣告──包含刊登職缺廣告。
這點也可以從勞動部來函得到印證：該函提到的另外兩種「在臺登記有案之企業（含經投審會許可之陸資、外資）」及「在大陸地區登記有案之企業（含經投審會許可之外資）」因不符合「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構」這個要件，該函即認定前述兩種公司原則上都不可以刊登赴陸就業的職缺廣告。
而回到人力銀行這種人力仲介業，依照兩岸條例第 35 條第 2 項規定及其授權訂定「在大陸地區從事商業行為應經許可或禁止之事項公告項目表」，該表明確禁止「從事台灣地區人民赴大陸地區就業之人力仲介業務」。
因此，人力仲介業依現行法令，本來就不可以仲介台灣地區人民赴大陸地區就業，因此也不可以為此行為打廣告，勞動部來函也只不過是重申既有的法令規定。
勞動部的「要求」充其量僅為行政指導
由以上說明可知，所謂勞動部的「要求」似乎只是在重申法律規定，實際上也沒有發生強制將人力銀行赴陸就業之職缺廣告「下架」的法律效果，真正使人力銀行下架赴陸就業之職缺廣告的原因，是因為拒絕下架可能遭受裁罰的壓力。
這種重申法律規定的「要求」，性質上較為接近行政程序法第 165 條規定的「行政指導」：也就是「行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」
附帶一提，在104銀行張貼的勞動部來函中，另有提及日後將訂定「違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 34 條第 4 項及第 35 條第 2 項規定按第 86 條第 4 項及第 89 條處罰之裁罰基準」。
這個「裁量基準」看起來雖然像新訂的法規，似乎增加了法律上的負擔，但實際上並不然。在眾多法律規定中，有時候本來就會給予行政機關面臨具體個案，選擇「是否」、「如何」作成決定的權限。
而「裁量基準」就是為了使勞動部在作出裁罰的決定時，有一定的標準可以遵循，避免針對相同事實前後決定不一致（或相反）的情形發生，但在法定範圍內，即使沒有「裁量基準」，行政機關也可以依照個案情形作成決定。因此，勞動部之所以強調法律沒有空窗期，意思就是，在裁量基準訂出來之前，勞動部依照兩岸人民關係條例的規定針對個案情形已經可以裁罰，並不用等到裁量基準訂出來才可以裁罰（註四）。
綜上，此次勞動部來函內容，並未涉及法令變更，且其「要求」至多僅為行政指導，並不具法律效果。但勞動部實際上已經諭示廣告活動在何種情形下遭裁罰的可能性，因此，勞動部來函猶如人力銀行業者的懸頂之劍，不知何時落下。
而一旦懸頂之劍落下，像是作成裁罰，業者必然可以提起訴願及行政訴訟進行救濟，但有沒有可能在落下前即避免此事發生？在現行法院實務中，並無實際成功的前例可循，因此，無法否認勞動部來函所帶來的事實上效果，或許比法律效果對業者更有壓力。
勞動部的解釋前後不一致合理嗎？
如果法律沒有新增修訂，那這次到底是什麼地方變了，所以勞動部要特地發函給人力銀行？從新聞透露出的訊息，應該是勞動部對於兩岸條例的解釋改變了。
在新聞中，勞動部勞動力發展署就業服務組組長陳世昌表示：這些法條原本就存在，只是過去考量兩岸產業交流，且對於國人就業機會，這也不失是一個可能性，所以都採寬鬆認定，將中國地區的勞務想像是受僱於中國企業。
「若台灣企業因服務需要而派員工到中國工作，不算在中國地區勞務概念中，這部分過去也曾開過跨部會會議，相關部會並沒有明確反對，因此，一直執行至今。 」陳世昌說。
「近期這幾個月來因為中國在半導體、紅色供應鏈加強台灣人力挖角，這種挖角行為對台灣產業在國際上有優勢的部分，可能造成競爭力威脅，因此，政院跨部會會議決定要積極處理、要求有關中國地區勞務以及仲介赴中就業必須從嚴定義，並進行規範及管制。」陳世昌最終至指出。
從這幾段新聞內容可推知，原先勞動部對於中國職缺採較為寬鬆的解釋，而後則採取較為嚴格之解釋，由於勞動部的解釋改變了，所以勞動部才會發函給人力銀行，進而導致本次事件發生。而解釋前後不一致，或者說解釋變更，涉及到的問題就在於人們對於法律的預期。
法律不僅是在觸犯法律時發生效力，法律規定也同時構成人們安排生活的準繩，我們知道界線在哪裡，知道什麼是法律允許、什麼是法律禁止、什麼是法律鼓勵的事項，藉此從事、迴避、迎合法律規定。法律規定構成人們規劃未來的基礎。輕易變更法律解釋，勢將影響人們的規劃，因此，法律解釋雖不得輕易變更，但變更是否允許？
這個問題，在法學領域內同樣爭論不休，但目前較多人認為，因應客觀環境的時勢變遷，在法律擬規範的目的內，變更法律解釋並非不可接受的事情。而本件涉及的兩岸人民關係條例，則正好涉及發生客觀環境變遷的兩岸事務，因此，法律解釋變更並非不可想像。
但此次變更，是否在原先兩岸人民關係條例擬規範的目的內？這同樣值得釐清。回到當時兩岸人民關係條例的立法過程，第 34 條立法理由中提及：「為因應兩岸情勢特殊及各機關管理之不同需求，得就其廣告活動方式，予以適度特別管理，俾大陸地區物品等在臺廣告活動，能在交流有序的情形下進行，因此，明定得另訂管理辦法，由行政院大陸委員會會商有關機關擬訂報請行政院核定之，爰增訂第四項規定。」
由其中「兩岸情勢特殊及各機關管理之不同需求」等用語可能可以推論，立法者有意識到兩岸事務領域是個變化甚鉅的領域，因此賦予行政機關適度特別管理的權限。
而以勞動部的說法，採取較嚴格的解釋實際上是因應國際商業環境的大變更，且從勞動部來函內容觀察，如前所提及，「經投審會許可之臺商大陸公司」可與第 35 條第 1 項規定相互對應，因此，實際上也較符合法律規定的文義。總結而言，尚在原先兩岸人民關係條例擬規範的目的內，所以勞動部變更解釋這件事似乎還說得過去。
結語
本次所涉及勞動部「下架」要求，實際上是勞動部因應客觀環境變更所需進而變更其對於兩岸人民關係條例相關規定的解釋，並將其解釋去函人力銀行等網站，告知法律規定內容，並「建議」人力銀行將相關職缺下架。而「下架」並非源於特定法律規定所發生的法律效果，而是違反法律規定可能遭受裁罰的壓力，致使人力銀行等網站下架相關職缺。
勞動部此次變更解釋可說是因應客觀環境變更，經檢視後，變更解釋尚在原先兩岸人民關係條例擬規範的目的內，但由此次變更所引起的風波，解釋適用法律的機關似乎更應隨時提醒自己 「變更不可輕率為之（Nil temer novandum）」。
註一：兩岸人民關係條例第 34 條第 1 項：「依本條例許可之大陸地區物品、勞務、服務或其他事項，得在臺灣地區從事廣告之播映、刊登或其他促銷推廣活動。」
註二：兩岸人民關係條例第 35 條第 1 項規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，經經濟部許可，得在大陸地區從事投資或技術合作；其投資或技術合作之產品或經營項目，依據國家安全及產業發展之考慮，區分為禁止類及一般類，由經濟部會商有關機關訂定項目清單及個案審查原則，並公告之。但一定金額以下之投資，得以申報方式為之；其限額由經濟部以命令公告之。」同法第 2 項規定：「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，得與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。但由經濟部會商有關機關公告應經許可或禁止之項目，應依規定辦理。」
註三：註三：大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法第 5 條：「下列事項得在臺灣地區從事廣告活動：一、依臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法，准許輸入之大陸地區物品。二、依大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入臺灣地區或在臺灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法，取得許可之大陸地區出版品、電影片、錄影節目或廣播電視節目。三、臺灣地區旅行業辦理赴大陸地區旅遊活動之業務；依大陸地區觀光事務非營利法人來臺設立辦事處從事業務活動許可辦法，取得許可在臺灣地區設立辦事處者，就其許可之業務活動事項。四、依大陸地區人民來臺投資許可辦法，取得投資許可者，就主管機關許可之營業項目及經目的事業主管機關依相關法規許可得經營之業務項目。五、依臺灣地區與大陸地區空運直航許可管理辦法，取得許可營運兩岸航線之大陸地區民用航空運輸業，就其許可之營運項目。六、依試辦金門馬祖澎湖與大陸地區通航實施辦法或臺灣地區與大陸地區海運直航許可管理辦法，取得許可從事兩岸海上客、貨運輸業務者，得委託臺灣地區船務代理業代為招攬之客、貨運業務；其在臺灣地區設立分公司者，得由分公司就其許可之營運項目。七、其他依本條例許可之事項。」
註四：勞動部來函所提及的「『關鍵產業』或『關鍵職務』係指職缺廣告所載內容涉及積體電路、半導體或 IC 等關鍵字者。」則可能成為裁量基準中加重裁罰的因素。
