一、問題：
契約給付義務時效完成後，如果發生給付不能的情形，債權人得否依民法225跟226請求代償或損害賠償？
二、緣起：
最高法院過去一直認為，因給付不能產生的代償請求權(最高法院97年度台上字第329號判決)跟損害賠償請求權(最高法院100年度台上字第1833號判決)都是新的權利而不是原來債權的延續，所以都要從代償請求權跟損害賠償請求權發生時再起算時效。那麼理論上可能發生一個奇怪的現象，也就是原債權罹於時效了，但因為代償請求權跟損害賠償請求權發生時再起算時效，所以債務人反而不能為時效抗辯。是否如此？
三、實務見解：
(一)代償請求權：
1.對前述問題，最高法院105年度台上字第2111號判決針對代償請求權說明，如果原來的債權已經罹於時效，債務人可以為時效抗辯，那就不用給付了，既然不用給付，又哪來的給付不能。因此，最高法院認為原債權罹於時效後，就可以不用給付，所以也無所謂代償請求權。
2.最高法院105年度台上字第2111號判決：「按民法第二百二十五條第二項所定之代償請求權之立法目的，係基於衡平思想，旨在調整失當之財產價值分配，保護債權人之利益，使債權人有主張以債務人對於第三人之損害賠償請求權或受領自第三人之賠償物代替原給付標的之權利，其因不可歸責於債務人之事由直接轉換之利益（如交易之對價）與損害賠償，發生之原因雖有不同，但性質上同為給付不能之代替利益，應類推適用上開規定，得為代償請求權之標的。又依民法第二百二十五條第一項、第二項規定之文義，固須不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人始得主張代償請求權。惟因可歸責於債務人之事由致給付不能者，參酌民法第二百二十五條第二項規定之立法理由謂「其不能給付，『不問其債務人應否負責』，須以債務人所受之損害賠償或其所有之損害賠償請求權，代債務之標的，以保護債權人之利益」，應認債權人得選擇行使損害賠償請求權（民法第二百二十六條第一項）或代償請求權以保護其利益。惟代償請求權之目的，係於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付受領之賠償物或交付其所取得交易之對價，代替原來債務之標的為給付，以保障債權人之利益。準此，即應以債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不能而發生代償請求權。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得行使時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。」
(二)損害賠償請求權：
1.對於損害賠償請求權，臺灣高等法院臺南分院107年度重上字第71號判決援引最高法院105年度台上字第2111號判決意旨認為也不會發生損害賠償請求權。本件判決於上訴後，經最高法院109年度台上字第2141號判決肯認原審見解駁回上訴。
2.臺灣高等法院臺南分院107年度重上字第71號判決：「按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」民法第226第1項及同法第256條分別定有明文。惟債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不能而發生民法第226條第1項之損害賠償請求權及同法第256條之契約解除權。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得行使時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生損害賠償請求權、契約解除權及其時效期間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違（最高法院105年度台上字第2111號判決意旨參照）。」
3.最高法院109年度台上字第2141號判決：「上訴人就系爭土地應有部分1/2之移轉登記請求權既已罹於時效，被上訴人並為時效抗辯，上訴人已無法請求為所有權移轉登記，為原審所認定，自亦不得請求分割系爭土地、交付土地，進而以給付不能為解除契約。上訴人以被上訴人於系爭土地興建農舍，致使系爭土地無法辦理分割，而謂被上訴人交付土地之義務處於給付不能狀態，其得依民法第226條第1項、第256條規定訴請被上訴人給付650萬元之本息，於法自難謂合。」
四、延伸：
倘於民事法中，時效抗辯只是抗辯，權利還在，那理論上債務人放棄時效利益後還是可以給付，那原債權罹於時效仍有可能發生給付不能之責任。因此，問題癥結可能還是要回到源頭，到底因給付不能產生的代償請求權跟損害賠償請求權是新發生的權利還是原債權的延續，如果是後者，解釋上似乎比較一貫，皆為時效抗辯即可。
