從行政處分作成談訴願答辯實務問題

壹、行政處分作成

一、概論

(一)行政與行政法

(二)行政處分

1.行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。(第一項)前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。(第二項)」

2.行政處分與非行政處分的區別

(1)區別實益：訴願法第77條第8款：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：…八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」

(2)區別方式：

A.

案例1：「被上訴人認上訴人違反區域計畫法第15條第1項規定，以106年9月8日函通知上訴人限期於106年12月15日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，如屆期不遵從者，將依區域計畫法規定辦理。」，106年9月8日函是否為行政處分？

「按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異（司法院釋字第423號解釋文參照）。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，即為行政處分。」最高行政法院109年度判字第271號行政判決參照。

B.關鍵：是否對處分相對人額外增加義務或給予權利。

(3)訴願會案例：

A.機關往來公函：「查社會局 107年10月23日函之內容，係社會局就訴願人○○○之陳情事項，通知法務局其辦理情形之函文，核其性質屬行政機關間往來之公函，非對訴願人等 2人所為之行政處分。」(臺北市政府 111.02.23.府訴一字第1106107962號訴願決定書)2

B.同一事由重複陳情之回復：「查上開社會局 110年2月9日北市社老字第1103018913號函，僅係該局就訴願人之陳情事項所為說明並提供附件供參，並敘明該局就訴願人同一事由多次陳情，皆已回復，倘訴願人再以同一事由陳情，該局將依行政程序法第 173條規定不再處理函復；核其內容僅係事實敘述及理由說明之觀念通知，並非對訴願人所為之行政處分，訴願人遽向本府提起訴願，揆諸前揭規定，自非法之所許。」(臺北市政府 110.10.25. 府訴一字第1106105294號訴願決定書)3

C.單純催告：「查松山戶所系爭函文係催告訴願人於限期內辦理上開戶籍登記，如逾期未辦，將依戶籍法第46條規定由○君辦理，核其性質係該所為戶籍登記之終局決定前所為之指示或催告，並不發生規制效力，自非對訴願人所為之行政處分。」(臺北市政府 110.05.03. 府訴一字第1106081049號訴願決定書)4

D.催繳後再通知追繳：「查附表所列停車費及工本費，前經停管處以附表所列之催繳單作成核定處分，並合法送達訴願人在案，是系爭追繳通知書之內容，僅係通知訴願人限期繳納所欠停車費及工本費之觀念通知」(臺北市政府 111.07.08. 府訴一字第1116082748號訴願決定書)5

E.說明事實：「查都發局109年4月29日公告之內容，僅係該局通知民眾系爭地點之防火巷旨在提供人員通行及避難逃生使用，禁止堆放雜物及停放機車，違者將依法查處，核其內容僅係事實敘述及理由說明之觀念通知，並非對訴願人所為之行政處分」(臺北市政府 111.04.26.府訴二字第1116081030號訴願決定書)6

F.基於公法契約關係所為意思表示：「查訴願人係文化局依行為時行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法僱用之約僱人員，此有文化局約僱用契約書影本附卷可稽。依前揭行政院人事行政總處108年 7月9日書函釋意旨，訴願人與文化局間之法律關係，屬公法契約關係，其因契約關係所生爭議，應循行政爭訟程序提起救濟；則文化局審認訴願人於任職期間承辦該局所轄台北○○館行政辦公室建物完成時辦理地政登記及登載本府財產管理系統，核有疏失，所作本件申誡1次之109年4月20日懲處令及維持前揭懲處令之109年 6月10日函，均係文化局基於訴願人任職於該局時之公法上契約關係所為之意思表示，非屬行政處分。」(臺北市政府 109.12.08.府訴三字第1096102226號訴願決定書)7

二、從訴願角度觀察行政處分之類型

（一）侵益處分類型及關連事項

1.行政罰：行政罰法

2.撤銷或廢止授益處分：信賴保護原則

3.管制性不利處分：管制目的及比例原則

案例8：於105年9月14日，A所有車輛因「未領用號牌行駛」，涉有違反道路交通管理處罰條例第12條第1項第1款規定，遭臺北市政府警察局北投分局當場舉發，經查明該車輛在違規前並未取得安全審驗合格證明及提供相關資料，但在105年11月20日已取得交通部少量車型安全審驗合格證，該車輛則於105年11月24日依道路交通管理處罰條例第12條第2項規定遭裁處沒入。

「因系爭沒入條款所定之沒入處分，目的在排除、預防未取得安全審驗合格證明之危險汽車對交通秩序的危害，非重在對過往已遭舉發之「未領用牌照行駛」有責行為的非難處罰，故屬管制性不利處分，非行政制裁處罰，故上訴人判斷系爭汽車應否沒入，當以原處分作成生效時，系爭汽車是否仍「未依公路法規定取得安全審驗合格證明」，而具備沒入處分之構成要件事實，來作判斷；不能僅因未領用牌照行駛行為當時，系爭汽車還未取得安全審驗合格證明，即無視於違規行為後，在原處分作成前，該車實際上已經取得安全審驗合格證明，機械安全性已無疑慮，且並無藉由沒入處分去排除、預防危險之情形下，卻仍率予沒入系爭已經驗證安全之汽車，導致過度剝奪、侵害人民之財產權利。若仍如此沒入經驗證安全之汽車，即屬違法。」臺北高等行政法院106年度交上字第218號行政判決參照。

4.否准處分：保護規範

(1)公法上請求權：

案例9：A與他人共有「內惟李氏祖厝」，A未徵得全體共有人同意，亦未一起提出申請，即依當時文化資產保存法第15條第3項規定(即現行文資法第18條第2項規定)申請登錄建築，但遭認定不予登錄。A本身是否享有請求登錄歷史建築之公法上請求權？

「文資法第1條規定意旨，文化資產保存及活用固以保障國民精神生活之公共利益為其主要立法目的，然文化資產具有多面並存之價值，就其具有文化歷史利益之無形財產價值觀之，為社會性公益性質，歸屬於全體國民；惟另就其具有物理上使用利益之有形財產價值觀之，為具體個別利益性質，則僅歸屬於所有權人。故在文化資產權與所有權交錯重合之領域，即有立法併予保障之必要。所有權人得以確保現在及將來其死亡後該文化資產持續保存之非經濟性利益。再參酌文資法第26條由政府機關酌給管理維護、修復及再利用所需經費補助，及文資法第9章獎勵專章第91條第2項稅捐優惠之獎勵規定，可探求立法者為因應社會文化發展，促使所有人主動申請登錄歷史建築，積極保存文化資產，以滿足國民文化精神需求之立法精神，就上開各因素予以綜合判斷，洵可認定文資法第15條第3項係具有保障特定人意旨之法律，所有權人自得依此條規定享有申請登錄歷史建築之公法上請求權。再者，文資法第15條第3項所指「建造物所有人」、第9條第2項所指「文化資產所有人」，於體系解釋上，應一致解為共有人各有獨立之登錄歷史建築申請權、訴訟實施權能，並非「依法律之規定必須數人一同申請或一同起訴」，自無須徵得全體所有人同意或全體所有人一同申請。」最高行政法院105年度判字第102號行政判決參照。

(2)請求人以外之第三人：

案例10：A與印尼籍男子在印尼辦理結婚登記，在外交部駐泗水辦事處申請文件證明及來臺居留簽證時，遭認定相關檢附文件為冒用或偽變造，依外國護照簽證條例第12條第1項第10款規定駁回該印尼籍男子的簽證申請，並依外交部及駐外館處文件證明條例第11條第1項第3款不予受理該印尼籍男子的文件證明申請。A得否提起訴願及行政訴訟？

「人民根據此項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件。如果對於人民申請遭駁回之事件，法令上並未賦予第三人有為其申請之公法上請求權，第三人即不可能因主管機關之駁回該項申請而有權利或法律上利益受損害之情形。」最高行政法院109年度判字第120號行政判決參照。

(3)無撤銷處分請求權：

案例11：A提供土地與B簽訂合建契約，以合作興建四棟鋼筋水泥地下室相通之7層樓樓房，但因雙方互有糾紛，A之子C向新竹市政府申請撤銷前開樓房之使用執照，然遭新竹市政府否准。依行政程序法第117條前段規定 ，A是否享有請求撤銷使用執照之公法上請求權？

「又行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由明載：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，則可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。」最高行政法院103年度裁字第575號行政裁定參照。

（二）授益處分類型及關連事項：受影響第三人

1.定義：

案例12：A公司原有之旅行業執照因其營業處所為違章建築而違反旅行業管理規則第7條第6款及第16條遭撤銷，但A公司又在同一處所申請籌設並經花蓮縣政府核准註冊登記，發給旅行業執照。B公司同為旅行業，對花蓮縣政府之處分不服，提起行政救濟。B公司主張原處分作成當時之旅行業管理規則第47條第1項規定：「旅行業受廢止執照處分後，其公司名稱於五年內不得為旅行業申請使用。」為保護規範。是否有理由？

「茲所謂「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由新保護規範理論判斷為其權利或法律上利益受損害，可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟」最高行政法院97年度判字第1047號行政判決參照。

2.許可：

案例13：臺北市政府於86年12月15日公告某臨時攤販集中場及整建計畫案在道路劃設攤位區域，並於88年6月15日同意設置列管，准自88年6月19日開業。A於98年取得鄰近建物所有權，而臺北市政府則於102年7月5日公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場」，其中包含某臨時攤販集中場，A主張攤位違法，並請求拆除違規攤位，然遭否准。A得否請求撤銷102年7月5日公告？

「綜合觀察上開臺北市攤販管理相關法令的整體結構、適用對象、規範目的及社會發展因素等綜合判斷，可得知該等規範有保障相鄰住戶或合法商家交通秩序、營業利益、消防安全、環境衛生及適宜住居等權益的意旨，依司法院釋字第469號解釋理由書所揭示「新保護規範理論」，相鄰住戶或合法商家縱非主管機關核發攤販營業許可證或准允設置臨時攤販集中場的直接相對人，亦有因該等處分而損害其權利或法律上利益的可能性，應認具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟。」臺北高等行政法院109年度訴字第1470號行政判決參照(上訴中)。

3.執照：

案例14：A公司向基隆市政府申請建造執照，並經核准，後因建築基地左側圍牆的鄰地邊坡滑動，A公司向基隆市建築師公會提出共構審查申請，納入建造執照變更設計，且經基隆市政府同意。B所有土地與前開建築基地相鄰，爰提出陳情，要求A公司應施作水土保持計畫，A公司提送後經基隆市政府核定，嗣於建築完工後，經基隆市政府核發使用執照。B主張有新建建物的主要結構未依系爭建造執照施作等違法，提起撤銷訴訟。

「「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」則爲建築法第25條第1項及第97條所規定，由是可知建造建築物應遵守相關建築規範之目的固在保護公共利益，惟亦在確保建築物安全以保護建築物使用人，並避免建築物發生不合建築規範之危險而危及鄰地住戶生命、身體及財產安全而有保護該特定範圍內人民之保護規範。又水土保持法第12條規定水土保持義務人於山坡地或森林區內從事該條第1項所列行為前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始得爲之，其除寓有保育水土資源，涵養水源等公益目的外，亦有保障擬開發地域因開發行爲可能造成災害範圍內的居民生命、身體及財產安全之保護規範。被上訴人以其爲系爭鄰地所有權人，並主張原處分違反上開規定而有侵害其權利之可能而有提起本件訴訟之訴訟權能，應可採取。強利公司主張被上訴人欠缺提起本件訴訟之訴訟權能，並不可採。」最高行政法院109年度上字第424號行政判決參照。

4.競爭者關係：

案例15：A公司及B公司籌備處向交通部申請籌設船舶運送業，後經南投縣政府核准公司設立登記，並領有營利事業登記證，交通部亦發給船舶運送業許可證。C公司主張前開處分侵害，請求撤銷營利事業登記證。

臺中高等行政法院94年度訴字第592號判決：「原告等主張原處分有損害原告等之權益，核屬同業競爭所生之利益衝突，如欲藉第三人效力處分尋求救濟，首須具有利害關係人之身分，而利害關係人含義之界定，必須現已存在之權利或法律上利益受影響，始為相當，若僅為經濟上、情感上或其他之關係則不在其列，故競爭同業身分或消費者，其關係乃經濟上之利害關係，不具有提起爭訟之權能。即單純之競爭同業僅屬利益受影響而不能證明權利受損害者，即未必有訴之利益存在。」

（三）未作成處分：保護規範

三、行政處分之送達

(一)意義：

案例16：新北市樹林區公所於107年6月16日在道路上劃設禁止臨時停車線及機慢車停等區，臨路住戶表示前開處分侵害其權利，爰提起訴願及行政訴訟。前開處分係何時送達臨路住戶？

「行政處分之送達，有使人民知悉處分事實、理由，以明處分規範之意旨，不僅可讓人民知曉內容以遵循，亦提供人民及時救濟之機會，關係人民訴願權、訴訟權之保障至為重要。」最高行政法院109年度判字第465號行政判決參照。

(二)發生外部效力(行政程序法第110條第1項)

案例17：事實同案例16，請問前開處分係於何時發生效力？

「處分對外表示，使生外部效力，其目的不僅在使相對人知悉處分內容，尚使相對人有提出救濟之可能。參諸行政程序法第100條立法理由，即表明：「通知係行政機關基於自己之意思，使相對人及其他利害關係人可得知悉該處分之行為。通知不僅係行政處分之生效要件，且涉及法定救濟期間之起算，故有關應受通知人、通知方式，均應明定，以為準繩」、「第二項規定一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之，以符實際。」由此條文兩項規定對照以觀，不論處分之種類，均應對外踐行通知之程序，僅通知之方法因處分性質之不同而有不同之可能。」最高行政法院109年度判字第465號行政判決參照。

(三)起算救濟期間

1.訴願法第14條第1項：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」

2.行政程序法第98條第3項：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」

3.訴願法第77條第2款：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：…二、提起訴願逾法定期間或未於第五十七條但書所定期間內補送訴願書者。」

4.標線標誌之救濟期間計算

案例18：事實同案例16，請問救濟期間如何計算？

「按行政訴訟法第4條第1項規定，提起撤銷訴訟應經訴願程序，苟有違反，未經合法訴願程序（包含提起訴願逾法定不變期間），逕行提起行政訴訟者，即屬行政訴訟法第107條第1項第10款起訴不備其他要件，行政法院自應駁回原告之訴。查系爭機慢車停等區線之劃設，屬一般處分，被告之劃設行為即為公告措施，被告於101年間劃設系爭機慢車停等區線完成時，即發生對外效力，惟未另以書面方式作成處分及無教示原告救濟期間，業據被告陳述在卷，揆諸前述說明，用路人如有不服，其救濟期間即應適用行政程序法第98條第3項1年之規定，即原告不服系爭機慢車停等區線之劃設，至遲應於102年間提起訴願，始屬合法。」臺北高等行政法院109年度訴更一字第66號行政判決參照。

(四)撤銷訴願之合法判斷基準時：以原處分作成時之事實及法律狀態判斷

(五)未合法送達之處理方式：重新審查時自行撤銷並另為處置(訴願法第58條第2項)

案例19：「嗣經原處分機關重新審查後，以系爭車輛之 100年全期使用牌照稅繳款書未合法送達為由，乃以 102年3月29日北市稽法乙字第10231269900號復查決定書通知訴願人，並副知本府法務局，自行撤銷前揭 101年9月11日北市稽法乙字第10131660000號復查決定及重為處分。」(臺北市政府 102.05.02.府訴一字第10209062800號訴願決定書)

四、行政處分合法性

（一）容許性

1.案例20：A為身心障礙者，於106年1月27日昏倒後送醫，經彰化縣政府安置於春生堂護理之家，彰化縣政府通知A之子女B等人，然未獲回應。彰化縣政府作成行政處分請求B等人給付安置費用。請問彰化縣政府得否以行政處分命B給付安置費用？

「主管機關依上開規定要求扶養義務人等負擔必要之安置費用，可否以行政處分之形式處理，即主管機關有無得為行政處分之權限？此為行政處分之容許性之問題，也是在審查行政處分之合法性時，首先必須面臨之判斷。行政處分之容許性不以法律明文規定為限，法律雖未明文，亦可以法規之綜合意旨加以探究，法律如已明文人民之權利義務，通常可以推論寓有行政機關可以就該權益事務作成行政處分之權限，以貫徹法律課予人民義務之規定。身心障礙者權益保障法第77條雖未明文規定主管機關得以行政處分命扶養義務人負擔必要之安置費用，但既已明文該費用由扶養義務人（或身心障礙者）負擔，課予其繳納該項費用之義務，即寓有授予主管機關為下命行政處分權限之意旨。」臺中高等行政法院108年度簡上字第2號行政判決參照。

2.案例21：A考取檢察事務官考試，並參加法務部司法官學院訓練，A於訓練期間提出離訓申請，經保訓會廢止受訓資格，法務部司法官學院後即命A返還訓練津貼。請問法務部司法官學院得否以行政處分命A返還訓練津貼？

「原處分係課予人民公法上金錢給付義務的不利益行政處分，基於法律保留原則，應檢視有無法律依據或法律的授權，允許被上訴人於上訴人中途離訓時，得要求上訴人返還訓練津貼及伙食費（實體內容的權限），並有作成行政處分的權限，亦即得以行政處分的行為形式命上訴人給付（行為形式的權限）。」臺北高等行政法院107年度簡上字第16號行政判決參照。

（二）形式合法性

1.管轄

(1)土地管轄、層級管轄、事務管轄

A.案例22：Uber公司主事務所設立在台臺北市，其未經核准經營計程車客運業，違反公路法第77條第2項規定，然其營運範圍不限於臺北市，有跨域流動之特性，於此情形下，請問何機關對於Uber公司有裁罰權？

「1.按國家之行政事務複雜多元，本於促進行政任務執行之專業性與效率、效能等考量，乃於行政權領域採取分工方式，將特定之行政任務劃定由某一行政主體或行政機關執行，使該行政主體或機關享有管轄權，依法擔負執行特定行政任務之職責。又行政機關之管轄權，有事務管轄、土地管轄之分。事務管轄乃指依行政事務之種類為標準所定之權限劃分，通常係依各機關之組織法或專業性之實體法規定之；土地管轄則指於事務管轄所及之地域範圍內，依地域之界限劃分行政機關之權限，亦即行政機關可以行使事務管轄之地域範圍。2.依司法院釋字第535號及第570號解釋意旨，行政機關須有合於法律保留原則意旨之行為法為授權依據，方享有行使具干預性之公權力措施的事務管轄權。而行政罰法第29條第1項規定：「違反行政法上義務之行為，由行為地、結果地、行為人之住所、居所或營業所、事務所或公務所所在地之主管機關管轄。」係以「行為地」「結果地」「行為人之住所、居所」「行為人之營業所、事務所」或「行為人之公務所所在地」為連繫因素，就行政罰之土地管轄所設規定；同法第30條規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為，其行為地、行為人之住所、居所或營業所、事務所或公務所所在地不在同一管轄區內者，各該行為地、住所、居所或所在地之主管機關均有管轄權。」所涉亦屬土地管轄牽連事項。行政罰法為此土地管轄規範目的，旨在處理依行為（作用）法，有複數主管機關取得關於行政罰之事務管轄時，藉建立上開「連繫因素」，以定權限之歸屬。3.承前所述，對於「違反行政法上義務之行為」予以裁罰之事務管轄機關，應依該行為（作用）法之規定。行政罰法第29條第1項乃有關土地管轄之規定；於授權之行為（作用）法已就裁罰權之土地管轄的連繫因素另有指定時，則屬行政罰法第29條第1項土地管轄之特別規定，依行政罰法第1條但書，應優先適用該特別規定。申言之，處罰管轄權屬何行政機關，應先依行為（作用）法規定，確認違反行政法上義務行為之事務「主管機關」，而於該行為（作用）法無就土地管轄別有規定時，再依行政罰法第29條第1項所列「連繫因素」認定裁罰之土地管轄機關。4.按公路法第78條第1項前段規定：「本法所定之罰鍰，由該管公路主管機關處罰之。」而由公路法第37條第1項第3款劃分之計程車客運業管制機關即受理其申請核准籌備之機關，各對違反該申請義務者，行使勒令停業之裁罰權，亦符合事權合一之管制原則。因據公路法第37條第1項第3款具體規範解釋上述裁罰權之歸屬，不僅係就此事務管轄權之授與，復係以「主事務所」為連繫因素決定土地管轄，屬上述行政罰法以「土地管轄機關」就行政罰權限分配之特別規定，而排除該等規定之適用。」最高行政法院109年度大字第2號行政裁定參照。

B. 案例23：A於100年3月1日向財政部關務署基隆關報運進口家具乙批，發現有夾帶私菸之情形，移送偵辦，經檢察官以101年10月8日為不起訴處分，而基隆關認定A違反海關緝私條例第37條第3項轉據同條例第36條第1項、第3項規定，並於103年間對A處貨價1倍之罰鍰計166萬1,452元，併沒入貨物。A提起訴願後，基隆關處分遭撤銷，並移由新北市政府裁處，新北市政府並於104年10月7日裁罰600萬元。請問新北市政府所為罰是否罹於裁處權時效？

「基隆關處分書既因黃曹彩鑾提起訴願，而遭訴願決定撤銷確定，並囑儘速移由地方菸酒主管機關即上訴人依法裁處，則就被上訴人上開違章行為之單一裁處權，依行政罰法第27條第4項規定，即應再自基隆關處分書被訴願決定撤銷確定之日（104年10月6日送達）重行起算3年」最高行政法院105年度判字第699號行政判決參照。

(2)原處分機關與訴願管轄：

A.訴願法第4條至第13條

B.案例24：A申購國有房屋，但認為價格不合哩，爰向財政部國有財產署北區分署申請政府資訊公開，提供相關會議紀錄，然遭財政部國有財產署北區分署否准，A爰向財政部提起訴願，並遭駁回。請問何機關為適法訴願管轄機關？

「基本管轄之原則為：以原處分機關之上級機關為管轄訴願之機關，如原處分機關為國家最高機關時，則以該機關為訴願管轄機關。依上開訴願法第4條第6款規定，不服中央各部會所屬各機關行政處分者，應向各該部會訴願。」最高行政法院103年度判字第150號行政判決參照。

C.案例25：A向高雄市政府警察局新興分局提出性騷擾申訴，經認定性騷擾事件不成立，爰向高雄市政府社會局提起再申訴，仍認定不成立，A爰向高雄市政府提出訴願，亦遭駁回。A後再以前開訴願決定為標的，向衛福部提出訴願，經駁回後仍不服。A主張高雄市政府方為再申訴不成立之原處分機關，社會局只是執行機關，故衛福部方為訴願管轄機關，是否有理由？

「訴願法第13條規定：「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關。」為學說上所稱之「顯名主義」，即以實施行政處分之名義人為作成行政處分機關，但書意旨僅在強調「執行」行政處分者非行政處分機關。」最高行政法院110年度聲再字第279號行政裁定參照。

D. 案例26：A涉有違反斯時政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定之情形，經法院刑事判決確定，高雄市殯葬管理處以A 違反技師法第19條第1項第1款規定為由，依同法第42條規定報請行政院公共工程委員會懲戒，行政院公共工程委員會交付技師懲戒委員會審議，經技師懲戒委員會作成裁處停止業務1年，A提出覆審，經技師懲戒覆審委員會裁處停止業務10個月。A主張，技師懲戒委員會與技師懲戒覆審委員會同樣設立於行政院公共工程委員會內，並同以行政院公共工程委員會之名義作成裁處，故技師懲戒覆審委員會之覆審程序有瑕疵等語，是否有理由？

「按訴願管轄原則上固依機關隸屬關係定之，惟「訴願管轄，如法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定。」為訴願法第5條第2項明定。且司法院釋字第295號解釋理由復載謂：「憲法保障人民之訴願權，其目的在使為行政處分之機關或其上級機關自行矯正其違法或不當處分，以維護人民之權益，若法律規定之其他行政救濟途徑，已足達此目的者，則在實質上即與訴願程序相當，自無須再踐行訴願程序。」之意旨。是以訴願制度旨在使行政機關得以自我省察，糾正違法失當之行政處分，俾減省不必要之行政訴訟，並非以層級管轄為必要。故立法者斟酌專門職業人員懲戒事件之特殊性，對於其懲戒處分之作成及行政救濟（訴願）制度，特別立法規定於同一中央機關內設置不同審級之審議委員會獨立審議決議行之，自享立法形成之自由，本於權力分立原則，行政法院應予以尊重。」最高行政法院109年度上字第657號行政判決參照。

(3)訴願會案例：

案例27： 本件原處分機關審認訴願人於系爭網站刊登販售骨灰（骸）存放設施之行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定。惟訴願人販賣之○○塔位，位於新北市三芝區，訴願人未依許可辦法第2條第1項第1款規定向該殯葬設施所在地之新北市主管機關申請經營許可，即擅自經營骨灰（骸）存放設施之銷售業務；是訴願人未為申請之不作為行為，致其違規之結果地應為何處？未見原處分機關有所說明。次查訴願人於系爭網站之商品備註標示物品所在地位於臺中市，其於系爭網站之問與答亦向詢問者答覆「……我人在台中……」有卷附系爭網站拍賣網頁及○○服務據點網頁畫面等影本在卷可憑。（二）觀諸上開資料，本件訴願人之違規行為地、結果地及住居所地並無資料顯示位於本市，則本件原處分機關判斷其具管轄權之依據為何？不無疑義。雖原處分機關以110年8月27日電子郵件補充說明略以，依法務部104年4月21日書函釋意旨，本件訴願人利用網路販售骨灰（骸）存放設施，因網路無遠弗屆，民眾在本市亦得上網瀏覽該廣告，其廣告販售骨灰（骸）存放設施之效果亦在本市發生，爰認原處分機關對本件有管轄權等語。惟查上開法務部104年4月21日書函釋係針對行政罰法第6條關於跨國違法情形所為釋示，然本件所涉係行政罰法第29條，是否亦得援引適用，容有疑慮。(臺北市政府 110.10.04. 府訴一字第1106104945號訴願決定書)

2.程序

（1）組織

案例28：國立彰化女子高級中學於105年2月16日接獲反映A於104年1月31日對學生有性騷擾行為，並於105年2月17日召開性別平等教育委員會組成3人調查小組，復於105年3月17日應A請求增加2名調查員，共計5人，皆為外聘委員，嗣經調查程序後認定性騷擾成立，並解聘A，A循序提起申復、申訴及行政訴訟。於訴訟進行中，107年修正前之性別平等教育法第30條第3項規定：「部分小組成員得外聘 」，於107年修正移列性別平等教育法第30條第2項規定：「調查小組成員得一部或全部外聘。」請問新法是否得溯及適用於前開處分做成所據之調查小組？

「又行政機關作成行政處分，除須遵守行政程序法所規範之一般行政程序外，尚包括各別行政法領域中所規定須踐行之特別行政程序，始符合正當行政程序之要求。倘有不符合法定行政程序之要求，即構成行政處分之瑕疵，應予撤銷。本件所涉及即為組織合法性問題，特別是調查小組之合法性。… 行政法院審查行政處分作成之程序，以合法行政程序控制實體正義。性平會調查小組成員違反不得全部外聘規定的法律效果，程序瑕疵所生的實體決定，即行政處分違法，必須撤銷。如採反對見解，許可溯及適用，將使新法施行前已作成如本提交事件之程序違法解聘處分變成合法，影響行政處分之效力，有礙受處分人之權利保護甚鉅。」最高行政法院109年度大字第5號行政裁定參照。

案例29：A銀行所有建物經臺北市文化資產審議委員會106年2月22日第90次會議審議，認定具有文資價值，並經臺北市政府文化局作成登錄為歷史建築之行政處分，A銀行不符提起訴願及行政訴訟。A銀行主張，原處分作成時之文化資產審議委員會組織準則規定文資委員係以連任2次為限，而前開規定係於文審會第4屆委員任內（任期：101年3月2日至103年3月1日）之102年10月28日發布、同年月30日生效，因此自第4屆委員開始即應檢視有無連任2次之情形，而第90次會議時之文審會委員為第6屆委員（任期105年3月2日至107年3月1日）中，有4名委員係自第1至5屆開始任職，故文審會組織違法。請問A銀行主張有無理由？

「本件被告於105年3月2日組成第6屆北市文審會時，行為時文審會組織準則早已修正增列連任限2次之規定多年，關於委員之法定資格即有無連任達2次之事實，自應適用行為時之前開規定，而是否連任2次以上，屬於時間累積形成之事實，勢必涉及「法律事實的回溯連結」，但如前述，此究無關法律之溯及既往適用，自無被告所稱涉及法律禁止溯及既往原則之適用，當先予釐清。其次，在法律事實回溯連結（不真正溯及既往）之情形，固然亦有信賴保護原則之適用，但被告於105年3月2日組成時，對應適用且早於102年10月28日即經修正公布之行為時文審會組織準則第5條第1項規定，已相隔約2年半而有充足時間可預作準備，聘派外部委員時即應貫徹排除過往已連任達2次以上之修法意旨，不致因前開法令變更而有何立即遭受組織難以適法成立之困難，就此而言，亦難認被告組成第6屆北市文審會時，有何難以期待落實行為時文審會組織準則第5條第1項所圖「避免同一審議委員會長期由相同委員主導」修法目的之困難，可知前開限制連任次數規定所指連任計算，雖溯及委員過往連任與否之事實為檢視，法理上並無疑問。尤其，前開規定之修正增列，本係著眼於透過新增資格限制之定期汰換功能，以確保文審會意見之多元性，前開規定修正時更未見有何連任之計算僅自修正後才起算之特別規定，益見修法時應無對此資格限制之執行往後推遲之考量。是無論由法理或文義而論，前開規定所指之連任，均應包含105年3月2日前（含102年10月30日該規定修正生效前者）是否已有連任之既存事實檢視，方不致架空修法之目的。被告仍辯稱此連任之計算，就北市文審會而言應自第4屆後之任期方予列算云云，顯乏依據，並不可取。」臺北高等行政法院109年度訴更一字第11號行政判決參照。

（2）迴避

A.案例30：A為新北市某漁村聚落居民，於107年11月21日向新北市政府提出聚落建築群登錄申請，新北市政府並委託其所設文審會委員B進行文化價值評估，於文資審議時，新北市政府並要求委員B迴避，而後做成不登錄為聚落建築群之決議。A不服循序提起行政救濟。請問B是否具有迴避事由？B如不具迴避事由，其迴避是否會造成程序瑕疵？

「揆諸上開行政程序法第32條及第33條關於迴避之規定意旨，在使具有法定應迴避情形者，或有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，不參與行政決定之形成程序，以確保行政機關公正履行其義務，避免行政決定產生偏頗之嫌疑。故公務員如有行政程序法第32條規定之應迴避事由，仍參與行政決定之形成程序，因其未迴避有偏頗之虞，損害程序之正當，所作成之行政處分即構成違法。但行政機關就非屬應迴避事由，為提高程序保障之程度，避免有可能受質疑情形，而決定該可能受質疑之公務員予以迴避者，亦即於不應迴避而予迴避之情形，除因該迴避致影響行政決定之結論或法律另有規定外，並不當然使所作成之行政決定構成違法應予撤銷之事由。」最高行政法院109年度上字第871號行政判決參照。

B. 案例31：A為國軍退除役官兵輔導委員會所屬板橋榮譽國民之家輔導組專員，於106年5月12日持棍棒毆打人事主任B，經板橋榮家106年5月31日106年考績委員會第6次會議決議專案考績免職。B屬考績委員會之當然委員，於考績事件中參與討論，但並未參與表決。請問程序是否合法？

「張秀琳乃考績委員會之當然委員，惟其係本案之被害人，對於涉及本身之事項，依組織規程第8條第1項規定本應自行迴避，然觀之106年5月31日考績會議紀錄，張秀琳在該次會議先說明案情，並於上訴人陳述意見後，參與本件專案考績事件的討論（見原處分卷一第8–19頁），其雖在考績委員進行結論的表決之前離開而未參與表決，依前開規定及說明，亦已然違反迴避規定，原判決就此部分以張秀琳於陳述意見後離開會場而迴避表決，認為其已迴避，容有涵攝錯誤及判決適用組織規程第8條第1項規定不當之違誤。而據此違反迴避義務之考績會議決議所作成之原處分，即屬違法。」最高行政法院108年度判字第367號行政判決參照。

C. 案例32：中油公司所有宏南宿舍群，經高雄市政府文化局於104年6月22日及同年8月4日召開文化景觀審議，認定宏南宿舍群具有保存價值，並登錄為文化景觀。中油公司不服，並主張文資委員A為本件專案小組成員，而文化局委託高雄大學永續居住環境科技中心辦理基礎調查，亦係由文資委員A帶領調查，A於前開文化景觀審議前曾參與小組會議，並以受託調查之研究單位身分出席表示意見，而後於前開文化景觀審議時，又以文資委員身分出席，因此文資委員A早有定見，文審會組織不合法。請問中油公司主張有無理由？

「以陳啓仁為本件文化景觀審議會之審議委員，亦係高雄大學教授，具備專門知識背景，被上訴人文化局成立專案小組於102年10月9日委託第三人高雄大學永續居住環境科技中心辦理基礎調查，高雄大學經調查後，作成基礎調查成果報告書。陳啓仁教授固為參與基礎調查成果報告書製作人之一，其身兼審議委員參與本件基礎調查，惟既係以因對此方面有專門知識，故參與調查提供專業意見，尚難遽認有何違法之處。上訴人並未提出陳啓仁有何行政程序法第32條規定應迴避事由，經核上訴人所舉情形，亦與前揭法定規定應迴避情形未合」最高行政法院107年度判字第630號行政判決參照。

(3)陳述意見、聽證

A.相關規定：

(A)行政程序法第102條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」

(B)行政程序法第103條：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰一、大量作成同種類之處分。二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」

©行政程序法第107條：「行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。」 →第109條：「不服依前條作成之行政處分者，其行政救濟程序，免除訴願及其先行程序。」

(D)行政罰法第42條：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：一、已依行政程序法第三十九條規定，通知受處罰者陳述意見。二、已依職權或依第四十三條規定，舉行聽證。三、大量作成同種類之裁處。四、情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然違背公益。五、受法定期間之限制，如給予陳述意見之機會，顯然不能遵行。六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。七、法律有特別規定。」

(E)行政程序法第39條第1項：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。」

B.意義

案例33：A為新竹市警察局刑事警察大隊偵查佐，因遭調職為警員，A認為調職為警員限制其日後報考警佐班第1類之資格，且薪資減少，屬降調，爰循序提起復審及行政訴訟。A主張降調前未通知其陳述意見，亦未給予其陳述意見之機會，故原處分違法，有無理由？

「按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」前開法條既規定「限制或剝奪」人民自由或權利之行政處分，自係指對人民自由或既存權利為限制或剝奪而言，旨在保障處分相對人在行政機關作成行政決定前之答辯及說明機會；蓋行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，已改變處分相對人現狀，新增不利於處分相對人之法律效果，故行政程序法第102條明定此情形於作成處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會，以踐行正當法律程序。」最高行政法院107年度判字第338號行政判決參照。

C.適用

案例34：A為屏東縣枋寮鄉橋德國民小學附設幼稚園老師，因對幼稚園學生有不當管教行為，業經屏東縣枋寮鄉橋德國小調查事實及證據，A並有陳述意見，而後A亦遭屏東縣政府依行為時兒童及少年福利法第30條第2款及第58條第1項規定裁罰3萬元。A主張，其從頭到尾都未接獲屏東縣政府陳述意見之通知，亦無陳述意見之機會，原處分有瑕疵。請問A主張有無理由？

「另按行政程序法第102條前段規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，於次條即行政程序法第103條第5款始規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，是以從法條結構上，自應先論及是否有行政程序法第102條前段規定之除外規定：「已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者」適用，再進而適用次條所定無須給予相對人陳述意見機會之事由，易言之，應先適用原則規定之行政程序法第102條規定（包括除外及但書規定），確認應給予相對人陳述意見機會，再適用例外之次條得不給予陳述意見之機會事由之規定，方足以彰顯行政程序法係原則上給予處分相對人陳述意見之機會，例外始不給予之規範意義。「經查，上訴人業已主張：本件因被上訴人對學生虐待行為被舉發後，即由被上訴人任教學校校長及四位主任、人事等學校重要幹部對多位家長進行查訪，已由校方作成簡要報告，並經由上訴人所屬教育督學調查，且由該校於96年3月20日召開的學年度教師成績考核委員會作成決議，被上訴人所屬學校對其學校老師是否涉及虐待學生之事件，本有調查之權責，則依前揭法務部函釋之見解，應認上訴人機關實質上已然踐行行政程序法第102條所定之處分前給予當事人陳述意見機會之正當程序等情，並提出同法第102條所謂「除已依第三十九條規定通知處分相對人陳述意見」是否僅限於原處分機關所踐行的程序才符合該條之例外規定?是否基於行政一體之原則，如已由其他平行或隸屬關係之行政機關依職權調查證據，並賦予當事人辯白說明的機會等語，惟原裁定未先就行政程序法第102條前段規定除外規定審酌，即逕行適用次條第5款之事由，自有未合，應由原審法院，先就是否適用行政程序法第102條前段規定予以審理。」最高行政法院99年度判字第1367號行政判決參照。」最高行政法院99年度判字第1367號行政判決參照。

「法務部90年3月28日（90）法律字第009099號函示：「．．．二、按行政程序法（以下簡稱本法）第102條規定：『行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。』其立法目的係為避免行政機關恣意專斷，並確保相對人之權益。是行政機關於作成行政處分前，就同一事件之重要事項，已依本法第39條規定基於調查證據之必要通知相對人陳述意見，或依本法第1章第10節舉行聽證，或依本法第102條規定給予處分相對人陳述意見機會，如踐行上開程序之機關係有權為之，則作成行政處分縱非踐行上開程序之機關，似亦符合本法第102條規定，毋庸於作成行政處分前再給予相對人陳述意見機會。」同認斯旨。準此，本件被告作成處分前，業經屏東縣枋寮鄉橋德國小於調查事實及證據時，依同法第39條規定給予原告充分陳述意見之機會，並作成紀錄交由被告據予作成裁罰處分，自已符合同法第102條之除外規定而毋庸於作成行政處分前再給予原告陳述意見之機會，亦無適用同法第103條規定之餘地，茲予敘明。」高雄高等行政法院100年度簡更一字第1號行政判決參照。

(4)調查

A.相關法規

(A)行政程序法第36條至第43條，特別注意第36條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」

(B)行政罰法第33條至第44條

B.意義

案例35：A公司參與屏東縣獅子鄉公所之多項工程，而公所財經課技士B經法院判決認定有收受賄絡，而參與投標程序之公司亦經緩起訴處分認定有圍標之情形，因此A公司遭認定有行為時政府採購法第31條第2項第8款「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，其多項工程已發還之押標金均遭屏東縣獅子鄉公所追繳。A公司主張有部分工程實際上並未遭緩起訴處分認定有違反政府採購法第87條第4項圍標，原處分違法。請問屏東縣獅子鄉公所得否僅依緩起訴處分所載事實作為認定事實之依據？

「行政機關為作成行政處分著手進行行政調查，並對調查所得之證據進行評價以獲得心證，判斷要件事實之成立與否，此與法院法官為作成裁判所進行之調查證據、判斷證據能力之有無、證明力之強弱等程序，大致相當。惟現行我國對於行政調查之程序、證據能力、證明力等，尚乏統一法典，較有體系者即見於行政程序法第1章第6節「調查事實及證據」，其首條即第36條規定行政機關客觀無偏頗之職權調查原則：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」；其末條即第43條規定心證之形成：「應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」所謂心證之形成，主要取決於對調查證據方法所得證據資料證明力之判斷。關於行政調查所得證據資料之證明力如何認定，並無如民事訴訟法第355條第1項：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」等相關規定，大都即依行政程序法第43條所揭示之一般經驗法則、論理法則予以認定；而經過刑事偵審程序取得之證據內容，可能會有較高之證明力，惟仍視其情形而定，例如供述者之心理或身體有無經過壓迫等等。…關於本件追繳押標金處分不論其性質如何，均屬對於人民財產權之剝奪，於人民權益之影響不可謂為不重大，所稱「廠商或其人員『涉』有犯本法第87條之罪」之認定，仍應窮盡調查之能事以判斷之，始能周全保障人民之權益。… 被上訴人除持有緩起訴處分書、上訴人得標而訂立之工程採購合約外，似別無其他調查作為，足徵其未對每一件標案如何該當追繳押標金之要件進行調查，認定事實並適用法律。」最高行政法院110年度上字第173號行政判決參照。

C.各種調查案例：

(A)抽樣調查：

案例36：A診所於103年10月16日向衛生福利部中央健康保險署申請為特約保險醫事服務機構，然經衛生福利部中央健康保險署認定A診所有容留密醫代為看診之情事，爰否准其申請。A診所主張衛生福利部中央健康保險署訪查病患後，皆僅憑一名病患之說詞作為證據，其採證違反證據法則。請問A診所主張有無理由？

「一般行政調查之實務運作上，對於龐大數量調查對象，基於調查之行政成本及事實上之需求考量，行政機關一般均採不特定對象之抽樣調查。上訴人申請為特約醫事服務機構，其看診之病患眾多，為調查其是否有具體違反健保法相關規定或違反之虞之行為，被上訴人採抽樣調查、訪談，依上開說明，難謂非法。」最高行政法院105年度判字第295號行政判決參照。

(B)任意調查：

案例37：A與B育有一子C，B母D以A、B意見不合，無法約定姓氏為由，經屏東縣萬丹戶政事務所認定有意見不合之情事，爰由D當場抽籤確定C之本名。經屏東縣萬丹戶政事務所通知A出生登記案，A不服，提起訴願。A主張屏東縣萬丹戶政事務所僅以電詢方式進行調查並依B及D之陳述即認定有意見不合之情事，調查程序違法。請問A主張有無理由？

「行政機關應進行何種方法之行政調查、須調查至何種程度，除有強制調查程序之特別規定外，概屬任意調查程序，本件尚無瑕疵可言」最高行政法院103年度裁字第321號行政裁定參照。

©違法調查：

案例38：A公司委由報關行向財政部關務署基隆關報運進口或務，經按C3（貨物查驗通關）及C1（免審免驗通關）方式通關放行，後經審核發現有報關發票記載之原申報單價與銀行信用狀存檔發票金額不符，爰依海關緝私條例第37條第1項規定，處所漏進口稅額2倍之罰鍰，及依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條規定處所漏營業稅額1.5倍或2倍之罰鍰，並依同條例第44條、營業稅法第51條及貿易法第21條第1項、第2項規定，追徵所漏進口稅費。經復查重核等程序，最終重核復查決定為「原處分營業稅罰鍰部分，變更為處所漏營業稅額1.5倍之罰鍰計新臺幣（下同）369,493元；所漏進口稅額2倍罰鍰部分，變更為計1,500,010元；追徵所漏進口稅費部分，變更為計998,343元，其餘復查駁回。」。A公司主張，財政部關務署基隆關向金融機構調取其資料時未經同意，亦未經財政部核准調取，違反海關事後稽核實施辦法第5條第2項規定，故調查程序違法。請問A公司主張有無理由？

「則於有關行政調查的法律規定文義不明確，而有侵害人民基本權利之虞時，自應依據明確性與比例原則為合憲性解釋。故海關於適用行政程序法第40條規定時，必須先對於已報運進出口貨物依具體事證認有違法嫌疑，並予以立案調查（產生特定目的）後，始有「基於調查事實及證據之必要」，而得要求第三人提供其所保存涉及個人隱私、營業秘密或工商秘密，且屬該立案必要範圍之文書、資料或物品。如果海關於進口貨物放行之翌日起六個月內查緝違法漏稅案件，卻未遵循前揭通知實施事後稽核之程序，亦未取得被調查人之書面同意，即逕行請求金融機構提供其所保存與該進口貨物有關之資料，或雖已遵循前揭通知實施事後稽核之程序，但請求金融機構提供其所保存與進口貨物有關之資料前，未取得被稽核人之書面同意，亦未逐案報經財政部核准，或請求的標的超過被選定事後稽核案件之範圍；或海關於進口貨物放行之翌日起逾六個月以後，並未認為該進口貨物涉有違法漏稅情事，或雖認為該進口貨物涉有違法漏稅情事，但未先立案調查，而逕行請求金融機構提供其所保存與該進口貨物有關之資料，其取得證據之方法，即均與行政調查之法定程序有違。(二)至於實施行政程序之公務員違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，除法律另有規定外，則應審酌人權保障及公共利益之均衡維護（參考刑事訴訟法第158條之4之規範意旨）。蓋稅捐稽徵及行政罰之裁處程序，係以確定國家具體之課稅權及裁罰權為目的，為保全證據並確保稅捐之徵收及行政罰之執行，固有實施行政調查之必要，惟行政調查之方法若足以侵害個人之隱私權及財產權，即不能漫無限制；且為確保依法行政原則，增進人民對行政之信賴（行政程序法第1條揭示之立法目的參照），實施行政程序之公務員自應遵守正當法律程序原則。然違背法定程序取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；反之，一概以究明事實真相之必要為由，肯定其證據能力，從人權保障之角度而言，亦屬過當。因此，除法律另有規定外（例如稅捐稽徵法第11條之6規定，稅捐稽徵機關故意以不正當方法取得之自白且與事實不相符者，不得作為課稅或處罰之證據），為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於行政救濟程序個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施行政調查之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害被調查人權益之種類及輕重、違反誠實申報稅捐義務行為所生之危險或實害、禁止使用該證據對於預防將來違法取得證據之效果、行政機關如依法定程序，有無發現該證據之可能性，及證據取得之違法對行政處分相對人之行政救濟有無產生不利益與其程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號刑事判例意旨亦採類似見解）。如法院認為應否定其證據能力，則行政機關依此違背法定程序取得之證據認定違反誠實申報稅捐義務行為成立，並加以處罰及追徵所漏之稅款，即難謂適法，而有撤銷的理由。」最高行政法院103年度判字第407號行政判決參照。

「查本件被告係因就已放行與本案無關之另案4筆貨物實施事後稽核，向金融機構調閱結匯單證資料時，未限定結匯對象，超越必須與該4筆被通知實施事後稽核貨物有關之範圍，屬過度之調查行為，其附帶取得本案9批貨物之結匯資料，固與法定程序未合；然其違背法定程序之程度衡情尚非重大，亦難謂被告所屬實施本件行政調查之公務員係屬明知違法並故意為之，又被告係就另案4筆貨物實施事後稽核而附帶取得之本案9批貨物結匯資料，對於被調查人資訊隱私權益之侵害，尚非重大；且被告過度之調查行為，其目的係為確保國家稅收之重大公益目的，若無銀行結匯資料之勾稽、比對，亦確實難以查緝發覺原告就本件9批貨物究竟有無繳驗不實發票或虛報進口貨物價值之違章行為，本院綜合審酌考量後，認不宜否定其證據能力。」臺北高等行政法院103年度訴更一字第86號行政判決參照。

(D)私人取證：

案例39：A於行經國道三號新店隧道時未開頭燈，遭民眾檢舉，經查證屬實後，經臺北市交通事件裁決所依道路交通管理處罰條第33條第1項第6款、第63條第1項（第1款），暨違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則等規定裁罰。A主張檢舉人是以手持行車紀錄器之方式取得違規資料，該證據取得方式顯屬不法，故本件原處分亦屬不法，請問A主張有無理由？

「再按行政程序法之制定目的既係「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴」，則實施行政程序之公務員自應遵守正當法律程序，其作成侵害人民基本權利的行政處分，如係以違背法定程序調查所取得之證據為基礎，法理上即生有無證據能力之問題（學理上稱「證據使用禁止」法則）（最高行政法院105年度判字第710號判決意旨參照）；然違背法定程序取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；反之，一概以究明事實真相之必要為由，肯定其證據能力，從人權保障之角度而言，亦屬過當。因此，除法律另有規定外（例如稅捐稽徵法第11條之6規定，稅捐稽徵機關故意以不正當方法取得之自白且與事實不相符者，不得作為課稅或處罰之證據），為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於行政救濟程序個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施行政調查之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害被調查人權益之種類及輕重、違反誠實申報稅捐義務行為所生之危險或實害、禁止使用該證據對於預防將來違法取得證據之效果、行政機關如依法定程序，有無發現該證據之可能性，及證據取得之違法對行政處分相對人之行政救濟有無產生不利益與其程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高行政法院103年度判字第407號判決意旨參照），以上皆屬最高行政法院曾對實施行政程序之公務員違背法定程序取得之證據有無證據能力之認定所提出作為判準之依據。然依前述，本件檢舉民眾尚非行政助手，其所提上揭行車紀錄器影像資料理當為私人取證，若認此證據能力之認定仍有上述判準之適用，則其前提之取證適法性與否，仍同前述，而為原判決就此應依職權調查釐清並說明認定之依據，乃原判決就此未依職權調查釐清，仍有應調查而未調查及認定事實未依證據法則之不適用法規與理由不備之違法。」臺北高等行政法院110年度交上字第46號行政判決參照。

(5)補正

A.案例40：又按申請登記所應提出之文件若有不符或欠缺等情形，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正；為土地登記規則第56條所明定。本件縱認訴願人係大陸地區人民，然依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第69條第 1項規定，大陸地區人民如經主管機關許可，得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權，則原處分機關有無查明訴願人是否有經許可而得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權之情形？綜觀全卷，未見原處分機關就此依上開土地登記規則第56條規定，通知訴願人補正相關文件供核，則原處分機關如何認定訴願人未符合該條例第69條第 1項規定，其所憑依據及調查情形為何？凡此均有進一步究明之必要。(臺北市政府 110.08.31. 府訴二字第1106103107號訴願決定書)

B.案例41：惟按行政程序中當事人就其提出申請案件所應檢附之相關必要書狀或程式有欠缺者，除涉及時效影響行政效能或其他法律另有特別規定者外，原則上允許當事人於一定期間予以補正。該補正期間並非法律上規定之不變期間，不因期間經過即生失權之效果。(臺北市政府 111.05.06. 府訴三字第1106109610號訴願決定書)

3.方式

(1)書面處分

A.行政程序法第96條：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。(第一項)前項規定於依前條第二項作成之書面，準用之。(第二項)」

B.行政程序法第95條第2項：「以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」

案例42：A因直接接觸COVID19確診者而遭隔離，後其亦確診，遂經口頭告知繼續隔離，其要求臺北市政府衛生局補發隔離確診者居家隔離通知書未果，爰聲請提審。

「又聲請人陳稱經採檢確診之後，相對人僅以口頭告知聲請人繼續隔離，其多次要求相對人補發確診者居家隔離通知書，迄今相對人仍未補發等語，相對人則表示待系統正式上線之後，將盡快以手機簡訊形式補發電子通知書等語，堪認聲請人於確診之後，已向相對人請求核發確診者居家隔離通知書，然迄今相對人並未核發乙節屬實。… 本院認主管機關更應以書面或電子簡訊等其他形式，明確告知確診者隔離期間及應遵守之事項，俾使確診者有所適從。是以，本件相對人僅以口頭方式對聲請人所為之居家隔離行政處分，未以書面或其他方式使聲請人知悉隔離期間以及應遵守事項，其瑕疵已達到重大及明顯之程度，揆諸前開說明，應屬無效。」臺灣臺北地方法院111年度行提字第3號行政裁定參照。

C.行政程序法第97條：「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰一、未限制人民之權益者。二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。三、大量作成之同種類行政處分或以自動機器作成之行政處分依其狀況無須說明理由者。四、一般處分經公告或刊登政府公報或新聞紙者。五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等程序。六、依法律規定無須記明理由者。」

D.行政罰法第44條：「行政機關裁處行政罰時，應作成裁處書，並為送達。」

(2)非書面處分

案例43：同案例16

「至非書面之行政處分，雖無書面可資附記，惟在保障基本權之前提下，僅生非書面之行政處分應如何對人民明示教示期間之方法，應予斟酌而已，不應偏廢指非書面者即無此關係訴訟權、訴願權保障之適用；況非書面之行政處分在經要求作成書面時，依同法第95條第2項規定，行政機關仍有提出書面之義務，自當然亦應於書面記載教示條款。即殊無對於同一非書面之行政處分，因嗣後有無另提出書面而異其教示條款相應之效果。從而，當無書面之行政處分，有未明示教示期間之情事時，當亦有行政程序法第98條第3項救濟期間應予展延一年規定之適用。」最高行政法院109年度判字第465號行政判決參照。

（三）實質合法性

1.法定要件

2.裁量

(1) 案例44：A協會主張B公司於辦理「海洋竹南離岸式風力發電計畫」開發案時，違反系爭開發案環說書關於設置觀察船及鯨豚觀察員之承諾，經向行政院環境保護署提出公民告知函後，行政院環境保護署爰裁處B公司，而A協會認為行政院環境保護署未按日連續處罰B公司並命其限期改善及提出改善計畫，復未依同條第2項規定，命B公司停止實施開發行為，因此提起訴訟。A主張系爭裁罰處分未依違反環境影響評估法罰鍰額度裁量基準設計目的，就其影響危害程度分次加權比重裁罰，違反行政自我拘束原則而有裁量濫用之情，應予撤銷。請問A主張有無理由？

「按「法律授與行政機關裁量權者，其目的在於給予行政機關於法律要件實現時，得依個別之具體情況，斟酌決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法律效果；此決定或選擇之空間，乃所謂之『裁量餘地』。惟法律授權行政機關得為裁量，並非放任行政機關自由決定，其行使裁量時，仍應遵循法律授權之目的及有關之法律界限。是行政程序法第10條規定：『行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。』故行政機關應依法律授權裁量之目的為合義務裁量，其有作成無瑕疵裁量決定之法律義務。而對於開發單位違反環評承諾事項之行為，依環境影響評估法第23條第1項及第2項之規定，主管機關可能執行職務之行為包括：1、處開發單位30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按日連續處罰。2、情節重大者，得由主管機關轉請目的事業主管機關，命開發單位停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命開發單位停止實施開發行為等，前已述及。從而，主管機關對於開發單位違反環評承諾事項之行為，應依法執行之職務，乃依上開規定行使職權，對開發單位違反環評承諾事項行為作成一定之裁處決定，亦即對於該裁量決定之內容，主管機關依法享有裁量權，並且須依個案情節，依職權認定是否有情節重大的情事，而有轉請目的事業主管機關，命開發單位停止實施開發行為或有自行逕命開發單位停止實施開發行為之必要。而主管機關雖享有裁量餘地，然應依法為合義務之裁量，不得有裁量瑕疵。」此經發回裁定意旨闡述甚詳。本件參加人既有違反系爭環說書所載內容之行為，而合致環評法第23條第1項之處罰要件，惟因未有經被告命其限期改善而屆期不改善之情，而不符合「按日連續處罰」之要件，客觀事證上復無違反環評承諾事項之行為「情節重大」之情，則被告於法律效果裁量上選擇裁處罰鍰，就此而言，尚無裁量瑕疵可指。」臺北高等行政法院109年度訴更一字第85號行政判決參照。

(2) 案例45：

經濟部水利署為開發「天花湖水庫工程」，擬定環境影響說明書送行政院環境保護署審查，並決議進行二階環評，後經有條件通過環評。苗栗縣公館鄉公所對審查結論不服，提起行政救濟，並主張開行為將對環境造成不可逆轉之傷害，並有戕害苗栗縣公館鄉公所及毗鄰鄉、鎮轄區內居民生命、財產安全之高度疑慮。行政院環境保護署於作成是否通過環境影響評估之裁量時，已屬「裁量萎縮」，應作成「環境影響評估不通過」之決定。請問苗栗縣公館鄉公所主張有無理由？

「按依照裁量理論之傳統通說，裁量係指決策與否或多數法律效果之選擇而言，並非構成要件事實之裁量，而表現在法律條文構成要件部分之不確定法律概念，則屬於判斷餘地；新的見解則認為徵諸現實，裁量不限於法律效果始有存在，法律要件之層次也有裁量的可能，易言之，涉及構成要件事實之裁量者，必以其具有不確定性質者為限，對於此種不確定之判斷，稱之為「裁量」、「判斷餘地」或「不確定概念」，僅屬名稱問題，並無實質差異，誠屬的論。從而，所謂「裁量」，即存在有「要件裁量」與「效果裁量」，區分兩者之用意，在於趨向司法審查能按照各個階段審查行政機關作成處分之判斷過程，使其能更為精密；惟行政法院審查「要件裁量」之合法性時，對於傳統通說所主張行政機關享有「判斷餘地」之領域，並無更迭之必要，亦即司法審查對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，原則上，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應承認行政機關就此等事項之決定，有「裁量餘地」，（即傳統通說所稱之「判斷餘地」），僅於行政機關之「要件裁量」有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之裁量，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之裁量，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之裁量，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。6.行政機關之裁量，是否違反法定之正當程序。7.作成裁量之行政機關，其組織是否合法且有裁量之權限。8.行政機關之裁量，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則。次按所謂「裁量萎縮」，係指行政機關於作成裁量處分時，本有多數不同之選擇，若因為特殊之事實關係，致使行政機關除採取某種措施之外，別無其他選擇者，故所謂「裁量萎縮」係指針對「效果裁量」的唯一選擇或決定而言，故亦稱為「裁量萎縮至零」，並無「要件裁量」之裁量萎縮。而「裁量收縮至零」通常發生於下列情形：（1）行政機關負有「結果除去義務」（2）在多面之法律關係上，發生結果除去請求權（3）受行政慣例之自我拘束（4）個人重要法益（如身體、生命、健康等）直接遭受危害（5）依法律規定，在通常情形下只有唯一法律效果，如同羈束處分。又依行政機關對於法律構成要件之專業判斷，其只能選擇唯一之法律效果，始有所謂「裁量萎縮至零」之情形」最高行政法院104年度判字第388號行政判決參照。

(3)裁量基準

案例46：

A公司承攬交通部工程，而自B公司取得發票8張，後發現B公司乃虛設行號，改制前財政部臺灣省中區國稅局爰以有進貨事實取得虛設行號開立之統一發票，充作進項憑證，並按所漏稅額處五倍罰鍰1,430,400元，補徵營業稅額286,094元。A公司主張，改制前財政部臺灣省中區國稅局僅依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」為5 倍罰鍰之裁罰，顯屬違法。請問A公司主張有無理由？

「按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，乃訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之準則，既能實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則，非法律所不許。財政部發布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表其使用須知：「一、為使辦理裁罰機關對違章案件之裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，爰訂定本表。二、稅務違章案件符合減輕或免予處罰標準者，適用該標準，不適用本表。三、前項以外之應處罰鍰案件其裁罰之金額或倍數，應參照本表辦理。四、本表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限，而違章情節重大或較輕者，仍得加重或減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由。五、依本表訂定之裁罰倍數所計算之罰鍰，以計至百元為止。」，再由該表所示本件所適用者係按各種稅務違章情形及違章後情形等事項而依法分別訂定裁罰金額或倍數觀之，其除作原則性，或一般性裁量基準之外，仍有例外情形時裁量基準，與法律授權之目的，尚無牴觸。」最高行政法院93年度判字第309號行政判決參照。

3.不確定法律概念

(1)原則審查，除非涉及判斷餘地

案例47：A為臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊隊員，經銓敘部審定於106年1月9日自願退休，臺中市政府警察局保安警察大隊辦理考績，以A於105年考績年度內有動輒憑己臆測興訟，核有誣控濫告，情節重大，經疏導無效，有確實證據之情事為由，依公務人員考績法第6條第3項第1款規定，將其105年年終考績考列丁等50分，並核布年終考績丁等免職。A主張，其所提訴訟皆係依律師專業意見，並未濫訴，考績委員會欠缺法律專業性，判斷「誣控濫告」之標準已經有未遵守一般公認價值判斷標準而有干預人民訴訟權之情形，並且有將裁判結果等無關聯事項予以考慮之情形，其所為之決議無法承認具有判斷餘地而予以尊重，應依法撤銷之。請問A主張有無理由？

「查考績法第6條第3項第1款所謂「誣控濫告」「情節重大」，乃屬不確定法律概念，而法律之構成要件採不確定法律概念時，行政機關應經由解釋、論證、評價、涵攝之過程，將不確定法律概念適用於特定具體事件，而作成合法及正確之決定。人民對行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院自得對該行政決定之合法性，為全面之審查；惟不確定法律概念之適用，如存有多數皆為可接受之決定可能性時，基於憲法之功能分配，行政法院之審查範圍僅能審查行政機關之決定是否合法，而非以本身之見解取代行政機關之判斷，此乃尊重行政機關之判斷餘地問題，然就行政機關法律解釋是否正確、事實認定有無錯誤、是否遵守有關程序規定，是否根據與事件無關之考量觀點、是否遵守一般之評價標準等，行政法院仍得予審查。」最高行政法院109年度判字第512號行政判決參照。

(2)事實及解釋無判斷餘地

案例48：

A為國立竹北高級中學特殊教育教師，因於106年9月至107年6月擔任導師期間，涉嫌違反性平法之通報義務，經國立竹北高級中學教評會決議認定符合行為時教師法第14條第1項第13款「行為違反相關法令，經有關機關查證屬實」之要件，依行為時教師法第14條第1項、第2項規定作成解聘且2年不得聘任為教師之決定。申訴未果後提起行政訴訟。A主張，原處分之效果過於嚴苛違反比例原則，教評會之判斷違法。

「又所謂之「判斷餘地」，應僅存於不確定法律概念對個案之涵攝，而不及於其解釋與事實之認定。至於行政機關在法律效果之「裁量餘地」中，依法律授權目的所為之裁量決定，如別無其他違法情事，皆屬合法，基於權力分立原則，行政法院不得取代行政機關，以自己之判斷另為裁量決定，申言之，法院無從取代行政機關行使行政裁量權。而證據資料如何判斷，且為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。… 至原判決為此事實認定時，贅述教評會決議有判斷餘地，雖有未洽，惟不影響原審有依職權調查證據及作成事實判斷之客觀情事。另於原審對被上訴人教評會所為上訴人案件情節非屬重大之判斷，尊重被上訴人教評會之判斷餘地，進而審查教評會所為解聘且2年不得聘任為教師之上述裁量決定的理由，認無違法情事，始判定上訴人主張原處分違反比例原則無可採據（見原判決第41頁；主要審酌因素為「沒有盡到特教老師對特教生應有之專業義務」），非如上訴人所稱未予審查。」最高行政法院109年度上字第1183號行政判決參照。

(3)專家委員會與判斷餘地無必然關聯

案例49：

A為南山人壽保險股份有限公司之業務行政專員，於100年5月16日加入企業工會，並陸續擔任北區組織發展委員會副主任委員、勞工退休準備金監督委員會勞方委員、企業工會理事等職，嗣並以南山人壽保險股份有限公司未遵守工作超過4小時給予休息時間等項為由向臺北市政府勞動檢查處申訴及舉發，臺北市政府勞動檢查處並作成命立即改善處分。南山人壽保險股份有限公司於105年4月21日以存證信函通知其將自105年5月21日起終止雙方之勞動契約，A即提起不當勞動行為裁決。經勞動部所屬不當勞動行為裁決委員會認定不當勞動行為成立。南山人壽保險股份有限公司即提起行政訴訟。南山人壽保險股份有限公司主張：遭解雇與A是否為內勤人員或業務人員之身分無關，原裁決以顯然無關之事實為判斷基礎，故原裁決違法。

「又按裁決會所為的裁決決定，並不當然享有判斷餘地。行政法院對行政機關就不確定法律概念所為的判斷，原則上應予審查，但對行政機關就具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生的品行考核、學業評量、教師升等前的學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性或法律授權的專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地。然非所有不確定法律概念形式上合乎上述判斷因素之事件，都應一律尊重行政機關之判斷而認有判斷餘地，仍應視其性質而定。例如不涉及風險預估、價值取捨或政策決定之事實認定及法律之抽象解釋，本即屬行政法院進行司法審查之核心事項，行政機關自無判斷餘地可言，亦不因其係經獨立專家委員會所作成之行政處分，而有不同。本件參加人是以上訴人終止勞動契約有工會法第35條第1項第1款及第5款所定雇主不當勞動行為，向被上訴人申請裁決，然而，上訴人是否確有上述行為之事實認定，以及上開規定之法律解釋，非不能由社會通念加以認定及判斷，並可經司法審查而予確認，且不致牴觸司法之功能及界限。所以上訴人提起本件訴訟後，行政法院既然有對原裁決適法性為終局判斷之權責，審判時就應該參酌各種情狀作事實調查與法律解釋及適用。從而，原裁決雖是由裁決會所作成，上述事項並無判斷餘地可言。… 關於上訴人終止勞動契約是否肇因參加人加入工會而屬不當勞動行為，依上開規定及說明，仍應循勞資關係脈絡，就參加人於100年即加入工會、在工會之地位、參與活動內容、至105年間之工作狀況及績效、參加人面談時失控之原因及影響、上訴人平時對工會之態度、就同種事例之處理方式、所為終止勞動契約之合理性等一切客觀因素，綜合判斷其是否具有阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之情形而構成不當勞動行為。上開各節未經原審完整調查、論明，自難認已盡調查事實之義務，亦有判決理由不備之違法情事。…」最高行政法院108年度判字第430號行政判決參照。

(4)判斷餘地之審查方式

案例50：

A為國立臺東女子高級中學教師，其向B邀約共同投資期貨，並佯稱可買通教師甄試評選委員，使B取得專任教師職位，B並匯款予A，然嗣後得知遭詐騙，A因此遭刑事判決確定。國立臺東女子高級中學教師依行為時教師法第14條第1項第13款「行為違反相關法令，經有關機關查證屬實」，將A解聘，並於2年內不得聘任為教師。後經教育部請國立臺東女子高級中學教師是否情節非屬重大，嗣國立臺東女子高級中學教師決議A解聘，且不得再聘任為教師。A主張：教評會未考量比例原則及其他處分選項，逕依解聘表決，顯有裁量怠惰並違反比例原則之違誤。

「次按教師法基於教師專業地位之維護，明定各級學校教師均採聘任制，並建立教評會制度，將教師聘任權責從主管教育行政機關回歸學校自主，經由教師之參與，以理性、和諧、尊重之原則，為學校遴選適任之教師或汰除不適任之教師。教師是否有行為時教師法第14條第1項第13款「行為違反相關法令，經有關機關查證屬實」之情事，依同條第2項規定，應由教評會審議通過，亦即是否有上開情事而符合解聘事由，宜由學校教評會就個案具體事實，秉權責認定之。而基於權力分立原則，法院無從取代行政機關行使行政裁量權；至行政機關就不確定法律概念等事件所為之判斷，固應受司法審查，惟涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項仍有專業判斷之餘地，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無逾越權限、濫用權力或其他違法情事，亦即行政法院就涉及專業判斷之行政處分，仍應審查：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。3.行政機關之判斷，是否違反法定正當程序。4.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則。」最高行政法院109年度判字第515號行政判決參照。

(5)密度理論之案例

A.低密度審查

(A)案例51：

A及B為會計師，並為C公司辦理財報簽證業務，然經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心查核發現C公司有疑似有進行安排或虛偽交易藉以虛增營收之情事，經移送偵查後，C公司負責人遭提起公訴，金管會證期局調閱會計師工作底稿，發現 A及B對於進貨及銷貨相關內部控制查核涉有疏失，乃移送懲戒。經會計師懲戒委員會處以停止執行業務及申誡之處分，並經會計師懲戒覆審委員會決議駁回確定。 A及B主張：會計師懲戒委員會所為決定違反比例原則。

「行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，人民提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院固得審查該行政決定之合法性，惟行政機關就不確定法律概念之適用，涉及具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷者，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，容認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地。查會計師業務具有高度專業性，依會計師法第5條規定，經會計師考試及格，並領有會計師證書者，始得充任會計師，是以，會計師執行職務，是否確實依審計準則公報執行應有之查核程序、是否未盡專業上應有之注意及有無違反會計師法相關規定之情事，必須由具有該本門專門知識者及相關法律知識之專家判斷，然其業務對象既係社會大眾，亦應有其他人員共同監督，故而，會計師法第67條就職司會計師懲戒之會懲會及覆審會，訂有嚴格之遴選標準及比例，就懲戒之發動，受懲戒當事人之程序保障及相當於審級之救濟，並於同法第63條至第66條訂有明文。顯見，會計師法設置結構上為合議制之機關─會懲會及覆審會，使其成員具有類似鑑定事實之專業能力，且能反應不同之社會多元理念並依照法定程序獨立行使職權，上開委員會對法律解釋或涵攝所得之具體化結果，乃至於自訂之懲戒裁量基準以一體適用於應付懲戒案件，行政法院應予尊重。因此，會懲會及覆審會對於會計師是否適任及應付懲戒種類等不確定法律概念之適用，以及認定應付懲戒之效果裁量，若無超越不確定法律概念所容許之判斷界限，而有判斷逾越，或係基於錯誤之事實，或有與事件無關之考量，顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者，而有判斷濫用者，或組織不合法、未遵守法定程序，未予當事人應有之程序保障外，行政法院採取低密度審查標準。」最高行政法院108年度判字第25號行政判決參照。

(B)案例52：

台灣電力股份有限公司為執行核二廠歲修，於執行大修前提送大修計畫、稽查計畫等送請行政院原子能委員會審議，並經決議將反應爐支撐裙板錨定螺栓超音波檢查，納入起動管制條件。後於執行反應爐支撐裙板錨定螺栓超音波檢測前準備工作時，發現反應爐支撐裙板內圈錨定螺栓有斷裂、裂紋等情事，經專家小組審查，由台電公司作成「核二廠1號機反應爐支撐裙板錨定螺栓斷裂事件暨修復後運轉安全評估報告」，原能會並將之列入管制。大修完畢後，台電公司提出大修作業品質報告及稽查報告，經原能會同意進入臨界，後又提出機組併聯前工作項目之大修作業品質報告及稽查報告，經同意進入併聯。附近居民主張，原能會就錨定螺栓斷裂部分，出於錯誤之事實認定或不完全之資訊為判斷。

「又行政法院針對行政機關基於裁量權所為之行政處分，除法律別有規定外，司法審查範圍應僅限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，惟對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於其有出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序等顯然違法情事時，始得予撤銷或變更。而查，核二廠1號機組因大修停止運轉後，參加人申請再起動，被上訴人所應審酌參加人是否已完成大修計畫內工作項目，暨大修作業期間發現之異常事件與安全相關結構、糸統、組件及設備維修或檢測之品質不符事件，依參加人提出之檢修、監測方案及安全影響評估報告，是否足以確保機組設施功能正常及安全運轉等不確定法律概念之評估，此涉及對未來事實之預估及風險決定，應承認被上訴人就此等高度科技性事項所為之估測決定，有判斷餘地，法院應採取較低之審查密度，僅於其判斷有上述恣意濫用或其他違法情事時，始得予撤銷或變更。上訴意旨主張原處分非由獨立專家委員會所為，且與不確定法律概念無涉，無判斷餘地之適用，原審自得介入實質審查，惟原判決略而不論，自屬違法云云，亦無足取。」最高行政法院109年度判字第91號行政判決參照。

©案例53：

A參加106年度律師考試，選試智慧財產法，經通知考試不及格，其複查後質疑「智慧財產法」科目第2題第㈡子題之兩閱分數相差已達系爭子題配分3分之1以上，卻未進行第3閱，經考選部重新檢視後尚未達得啟動第3閱之條件。A不服，並主張兩閱分數相差12分，判斷餘地差距過大，考選部未為第3閱有瑕疵。

「應考人試卷之評閱及考試成績之評定，係閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性之評定，則法院為司法審查時，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。國家考試機關提供閱卷委員就申論式試題之參考答案及評分標準，參照典試法第19條第3項規定：「典試委員及命題委員命題時，……申論式試題應附參考答案或計算過程及評分標準，供閱卷委員評閱試卷之參考。」係供閱卷委員評閱試卷時所參考，作為閱卷委員在適用不確定法律概念行使判斷餘地時，統一其評閱判斷應考人試卷時答案是否正確，以及試題對應答案應給分範圍之判斷準則，雖不直接對外發生法律效果，但基於禁止恣意原則與平等原則，除有正當理由外，閱卷委員閱卷時仍應依循參考答案與評分標準為評分。… 閱卷委員應為如何之評分，自非僅從試卷所載形式上去辨識作答內容有無「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字，尤其在作答內容根本未出現上開答案，或是作答文字模稜兩可，或是應考人自設試題所無之條件自問自答，如何對其內容實質之說理有無完整，邏輯是否一貫，根據閱卷委員個人學識素養與經驗而為專門學術上獨立公正之智識判斷，乃具高度專業性與屬人性之評定，所為作答內容係「不構成犯罪」或「構成犯罪」之判斷，均屬判斷餘地之範疇，法院對其判斷應採取較低之審查密度，尚難僅因兩位閱卷委員之判斷不同，即由法院介入而認其中必有一位之判斷係出於錯誤之事實認定。」最高行政法院109年度判字第282號行政判決參照。

B.高密度審查

案例54：

A配偶B經診斷為頸椎退化併脊髓腔狹窄、呼吸衰竭並就醫，就醫期間因頸部疼痛（疼痛指數3）要求施打止痛針，院方乃於19時10分為其施打止痛劑配西汀（Pethidine）50㎎。隔日發現已死亡，A以因施打Pethidine致死為由，向衛生福利部委託之財團法人藥害救濟基金會申請藥害救濟，經衛生福利部藥害救濟審議委員會認定B死亡與前開藥物無關，爰駁回其請求。A主張法院應就衛生福利部藥害救濟審議委員會之討論內容進行實質調查。

「醫藥事故涉及高度專業，主張受害之一方面對專業領域之深奧複雜，可謂為知識上之弱勢者，故特別仰賴專家之專業、公正判斷。本件涉及人民之生命、健康等基本權，專家享有高度之權威，對於專業認知不足且無能為力之受害人，應盡力釋疑，以昭公信。司法審判上，對此涉及人民基本權之專家判斷，應提高審查密度，調查專業論證上之說明，有無判斷錯誤，有無重要事項漏未斟酌等等。司法院釋字第553號解釋理由書亦一併指明「事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。」、「是否尚有其他重要事項漏未斟酌」。經核被上訴人審議結果所依據之各項事證，即初審、先行審查所憑之死者為過往就醫紀錄及臺灣花蓮地方檢察署相驗證明書（詳見外放之「審查資料」，按資料上註記「請勿外流」）被上訴人於原審並稱「臺灣花蓮地方檢察署之相驗屍體證明書亦認定個案之死因為心因性猝死，先行死因為心臟病、心肌梗塞，故與使用系爭藥物無關」等語（見原審卷第141頁）。按刑事訴訟法第218條第1項「遇有非病死或可疑為非病死者，該管檢察官應速相驗。」即檢察官相驗之目的在於確認死者之死因是否出於他殺，本件爭點在於死者是否施打Pethidine有不良反應而致死，此屬無故意過失肇致死亡之藥害事件，應非檢察官相驗判斷之目的，如被上訴人以檢察官相驗結果為審議採酌之因素之一，即首應辨明該檢察官相驗過程有無就此藥害事件，採取何等之科學步驟，而得以其相驗結果排除藥害所致；否則即屬專家判斷斟酌不相干之因素，而屬無因果關係之判斷瑕疪。次查，本件上訴人自起訴即主張，依被上訴人所屬食品藥物管理局所訂Pethidine臨床使用指引，如患者服用MAOinhibitor，再併用Pethidine，極可能造成死亡，質疑審議過程有無注意及此（見原審卷第20頁）？又主張依上訴人陪病在院之與聞，其夫即死者於6月21日19時10分施打之後，20時許伊即按鈴向醫師及護理人員表明其夫身體不適，乃此部分未經載於護理紀錄中，為此聲請通知護理師及同室病人為證（見原審卷第140、179頁）。經核上訴人該等主張，與本件藥害因果關係之認定，並非無涉，尤以其聲明證人旨在證明護理紀錄不足，依其主張事實上其夫在施打Pethidine後即發生身體不適之狀況，足以推翻臨床專家表示本案死者接受注射後，並未產生任何呼吸抑制或意識不清等症狀之意見（見原審卷第176、177、187頁），並非單純涉及人為之醫療過失而已。是以，倘上訴人主張為可採，本件審議決定有無遺漏重要事實，於審議結果有無影響，至關重要。就此，不僅被上訴人本於醫藥之主管機關地位，握有完整詳實之知識資訊，面對涉及生命、身體之人民基本權，應予詳實探究，原審就前述本件採酌檢察官相驗證明，有無審酌不相干之因素；漏未記載於護理紀錄事項是否為真，是否影響於審議結果；上訴人於原審質疑藥物併用，亦可能使所注射Pethidine發生不良反應致死等節，均有再命被上訴人辯明，詳予調查之必要。」最高行政法院109年度上字第838號行政判決參照。

4.原理原則

(1)行政程序法第4條：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」

(2)行政程序法第5條：「行政行為之內容應明確。」

(3)行政程序法第6條：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」

(4)行政程序法第7條：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」

(5)行政程序法第8條：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」

(6)行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」

(7)行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」

5.行政罰法之特別規定

(1)第4條：處罰法定原則、不溯及既往原則

(2)第19條第1項：便宜原則

(3)第9條：有責性原則

(4)第18條：比例原則

(5)第5條：從新從輕原則

111年6月15日總統令修正：「行為後法律或自治條例有變更者，適用裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」，由最初裁處時修改為裁處時。

「所謂「裁處時」，除行政機關第一次裁罰時，包括訴願先行程序之決定、訴願決定、行政訴訟裁判，乃至於經上述決定或裁判發回原處分機關另為適當之處分等時點 」

貳、訴願答辯書撰擬技巧

一、相關法規：

（一）訴願法第58條第3項

（二）行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第6條第2項、第26條第2項：「答辯欠詳」

二、訴願答辯的目的：

（一）說明原處分的合法性

（二）回應訴願人的主張

（三）補正可能的瑕疵：行政程序法第114條第2項

1. 案例55：

A電視台於其頻道上播出節目因引述及評論第11任總統副總統選舉候選人之民意調查資料，違反行為時總統副總統選舉罷免法第52條第2項之有關「政黨及任何人於投票日前10日起至投票時間截止前，不得以任何方式，發布有關候選人或選舉之民意調查資料，亦不得加以報導、散布、評論或引述」規定，經中央選舉委員會通知A電視台陳述意見後，即裁罰100萬元。A電視台主張，裁罰處分未說明其罰鍰金額之裁量理由，而逕將裁罰金額由陳述意見通知書中所載之50萬元逕予提高至100萬元，增幅整整1倍，而對於為何核處A電視台各100萬元之理由，始終未說明，裁量雖未逾越法律授權範圍，然顯流於恣意、專斷，不僅違反禁止恣意原則，更不符合法律授權裁量之意旨。

「上開書面行處分應記載之「理由」除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒。」最高行政法院97年度判字第214號行政判決參照。

2. 案例56：

A公司經營經營廢棄物清除業，經調查發現有未依公民營廢棄物清除處理機構許可管理辦法第20條第1項規定與實際抽取水肥地點之廢棄物清除處理委託人訂定委託清運契約書之情形共8件，臺北市政府環保局並據以裁罰，嗣並於通知A公司陳述意見後，廢止其廢棄物清除許可證。A公司主張，臺北市政府環保局於訴願中追加裁罰之法規依據，但並未於訴願程序終結前未另予A公司就此款事由陳述意見之機會，故原處分違法。

「關於未給予陳述意見機會之程序瑕疵在訴願程序中終結前的事後補正，處分相對人若藉由訴願書陳明對原處分不服的事實與法律上理由予原處分機關知悉，原處分機關收悉其訴願書所陳對原處分不服的意見，進而提出重新審查後仍予維持的答辯，並由訴願管轄機關如同原處分作成前踐行相關行政程序一般，根據訴願意旨所主張事實及理由，為事實及法律上全盤重新省察，並附帶額外地考量事後才賦予當事人陳述意見機會，是否對其肇生難以回復之不利益，進而決定原處分是否因此程序瑕疵應予撤銷、訴願有無理由者，應視為該程序瑕疵已於事後補正（關於訴願程序事後補正未予陳述意見瑕疵部分，參見詹鎮榮，「行政程序瑕疵之補正」，收於「法學講座」第11期，第45–46頁）。」臺北高等行政法院110年度訴字第611號行政判決參照。

三、答辯書撰擬原則：

（一）整理案件事實：

1.原處分作成前調查所得事實（包含調查程序本身）

2.訴願人提出之事實

3.原處分作成後發生之事實

（二）確認法律基礎

1.原處分已記載的法令

2.根據原處分所載事實，符合法定要件但未明確記載的法令。

（三）區分法律要件

1.足以構成原處分合法性的要件。

2.致原處分罹有瑕疵的要件

3.致不得作成原處分的要件。

4.致不得提起訴願的要件（特別是訴願法第77條）

（1）法律上利害關係

A. 案例57：同案例15

「復按一般所謂第三人效力處分，係指行政處分不但對相對人發生效力，同時亦對第三人發生效果而言。原告等主張原處分有損害原告等之權益，核屬同業競爭所生之利益衝突，如欲藉第三人效力處分尋求救濟，首須具有利害關係人之身分，而利害關係人含義之界定，必須現已存在之權利或法律上利益受影響，始為相當，若僅為經濟上、情感上或其他之關係則不在其列，故競爭同業身分或消費者，其關係乃經濟上之利害關係，不具有提起爭訟之權能。即單純之競爭同業僅屬利益受影響而不能證明權利受損害者，即未必有訴之利益存在。」臺中高等行政法院94年度訴字第592號行政判決參照。

B. 案例58：

A在溫州公園亂丟垃圾被清潔人員發現，檢視內容後發現有A或其配偶B之信件，因此A及B均遭裁罰。A對前開裁罰處分提起訴願。請問A得否對B之裁罰處分提起訴願？

「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。訴外人陳某雖為原告同財共居之配偶，但並未因此使陳某違反廢棄物清理法致受罰鍰之處分，與原告有當然之法律上利害關係，而得以其自己之名義對陳某之處分案件為行政爭訴。」最高行政法院75年度判字第362號行政判決參照。

（2）非行政處分：

A. 「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」最高行政法院62年度裁字第41號行政裁定參照。

B.案例59：

新北市政府工務局於四季紐約社區現勘，發現有圍牆現況未設置開口與竣工圖說不符之情事，並請起、監、承造人提出說明，經說明竣工圖說開口為筆誤，並辦理更正，經新北市政府工務局同意備查更正。四季紐約公寓大廈管理委員會不服，提起行政救濟。四季紐約公寓大廈管理委員會主張：新北市政府工務局不得更正。

顯然錯誤更正：「次按「（第1項）行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。（第2項）前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」行政程序法第101條定有明文。蓋因行政處分如因書寫錯誤、計算錯誤、疏略及自動化作業之錯誤等，致其所表現之內容與行政機關之意思不一致，不僅其錯誤在客觀上一望可知，即應如何始為正確，亦十分明白，從而存在所謂之「顯然錯誤」時，行政機關予以改正，並無損於相對人之信賴及法律安定，故不論其結果有利或不利於相對人，對此種行政處分之瑕疵，應皆容許行政機關隨時更正，不同於一般之違法。行政處分之更正，如涉及行政處分之規制內容，該更正具有行政處分性質，得提起撤銷訴願及撤銷訴訟，申請更正而無結果時，得提起課予義務訴願及課予義務訴訟。反之，行政機關之更正，如不涉及行政處分之規制內容（例如：姓名、地址），該更正並非行政處分，則以確認訴訟否定其有更正之權利，或以一般給付訴訟請求為更正（陳敏著，行政法總論，七版，第376至377頁）。… 是以，人民依上開規定申請就使用執照圖說之筆誤為更正後，主管機關應實際審查是否符合更正要件並為准否之決定，而該決定係主管機關單方所為，且對人民申請案對外直接發生核准更正與否之法律效果，該更正係為確保使用執照內容之真實（亦即為符合於核發使用執照當時之現實狀況），且涉及原核發使用執照之規制內容，自屬行政處分。」臺北高等行政法院110年度訴字第1255號行政判決參照。

（四）整理要件事實：有哪些案件事實符合前述法律要件

（五）證明要件事實：有哪些證據可以證明要件事實

（六）論證要件事實（答辯是否欠詳的關鍵）：

1.法律如何解釋（尋求主管機關有權解釋的重要性）

2.事實與法律間的涵攝

四、常見訴願主張及答辯方式：

（一）欠缺管轄權

1.相關規定

(1)行政程序法第111條第6款：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰…六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。」

(2)行政程序法第115條：「行政處分違反土地管轄之規定者，除依第一百十一條第六款規定而無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷。」

2.管轄權之主張及答辯

（1）無管轄權

A. 非屬重大明顯瑕疵：

案例60：

金門某地號土地經認定屬無主地，金門縣政府公告代管2年，由金門縣金寧鄉代管，公告期滿後無人異議，金門縣地政局即登記收歸國有。A嗣後提出申請請求確認國有登記無效，並主張，土地法第57條規定之無主土地公告機關為直轄市或縣（市）地政機關，金門縣政府並非合法公告機關，金門縣金寧鄉亦非合法代管機關，故公告、代管及收歸國有登記均屬無效。

「行政程序法第111條第6款所謂「違背法規專屬管轄之規定」，主要係指對不動產或與地域相關聯之權利，所為之行政處分而欠缺土地管轄之情形；至「缺乏事務權限」，係指欠缺事物管轄而言。而該條第7款所稱「其他具有重大明顯之瑕疵」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知，倘行政處分之瑕疵非係重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。」最高行政法院106年度判字第704號行政判決參照。

B.個案為裁量收縮至零、羈束處分

案例61：

Ａ公司設立於新北市土城區，經台南市政府勞工局對於A公司駐台南人員Ｂ進行勞檢，發現有違反勞基法第23條第1項規定、第30條第6項規定之情形，爰裁罰A公司。Ａ公司主張其於台南並未設有分支之營業處所，Ｂ僅是在外從事經銷工作之業務，故原處分違反土地管轄。

「行政程序法第115條規定意旨，違反土地管轄規定之行政處分，除依同法第111條第6款規定違反土地專屬管轄而無效者外，權益受有損害之人民本得訴請撤銷。惟考量該原處分機關係具有作成相同處分職權之行政機關，並無專業不足之疑慮，僅因管轄地域配置不同之原因，而欠缺管轄權，基於行政經濟之考量，在「有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時」之條件下，就該處分賦與合法性，核無專以違反土地管轄為由予以撤銷之必要。惟裁量處分之作成，須由行政機關依違章行為之個案具體情形，審酌各種影響因素，在法律授權範圍內之法律效果，自行決定是否使之發生，或選擇其一而為之，而不同之行政機關於裁量權之行使結果，可能為不相同之處分，足認行政程序法第115條規定所指「有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分」，核與裁量處分之性質不相容。故關於裁量處分，應無上開條文之適用。」高雄高等行政法院109年度簡上字第37號行政判決參照。

（2）未合法移轉管轄權

A.權限委任：

案例62：

Ａ所有建物座落台北市中山區，位於都市計畫商業區，依都市計畫書該建物僅得作一般商業使用，但不得作住宅使用，嗣經查獲作住宅使用，遭台北市政府都發局以違反都市計畫法第79條規定第1項前段規定為由予以裁罰。Ａ主張：都市計畫法第79條第1項前段所定裁罰權限主體為當地地方政府即台北市政府，又無得權限委任之規定，故原處分由都發局作成，實屬違法。

「按「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」都市計畫法第4條定有明文。上開規定乃都市計畫法就該法明定之權責事項所為管轄權層級分配之規定，其僅在表明相關地方自治團體有其管轄權限，而不應認其係限定直轄市政府或縣（市）政府為主管機關，故無論是自治事項的確認或委辦事項的規定，其均屬「地方自治團體之權限」，從而取得團體權限之地方自治團體，得基於自主組織權，決定其內部執行機關（最高行政法院103年2月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，亦同此見解），若直轄市政府或縣（市）政府擬將此權限委由所屬下級機關行使，自應踐行行政程序法第15條所定管轄權移轉之程序。次按「（第1項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。…。（第3項）前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」「（第2項）中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。…。（第5項）前三項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登市政府公報。」行政程序法第15條第1項、第3項及臺北市政府組織自治條例第2條第2項、第5項分別定有明文。經查，「都市計畫法第79條」有關臺北市政府權限，業經該府委任所屬都市發展局（即被告）辦理，並經公告在案等情，有104年4月29日權限委任公告在卷可稽（《卷證》卷第7頁），是關於直轄市政府執行系爭規定之裁罰權限，業由臺北市政府委任所屬下級機關即被告執行之，本件被告自得以自己名義作成原處分，故原告主張都市計畫法第79條並無任何得為權限委任之規定，104年4月29日權限委任公告欠缺具體明確之法律依據等語，尚有誤會。」臺北高等行政法院108年度訴字第705號行政判決參照。

B.案例63：

Ａ所有建物經台南市政府文化局所轄台南市文化資產管理處列冊追蹤，後經台南市文資審議會決議將系爭建物登錄為歷史建築，並由台南市政府文化局公告。Ａ主張：台南市政府文化局並無作成登錄處分之管轄權限，原處分違法。

「臺南市文資審議會並非配置於被告層級之委員會，被告即非文資法所定歷史建築之有權登錄機關，被告卻逕以自己名義作成原處分將系爭建物公告登錄為歷史建築並公告其所定著土地範圍，即屬欠缺事務管轄權限之行政處分，然因被告乃屬臺南市政府所轄一級機關，且依前揭臺南市政府組織自治條例第11條第1項第12款、第2項、被告組織規程第1條、第3條第4款規定，被告具有古蹟及歷史建築之營運管理權責，其雖屬古蹟及歷史建築經臺南市政府公告登錄之後的營運、管理等執行面事務，然社會一般人仍不易區別文資法上審議會組織配置之層級與法定主管機關，以及各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他文資法規定之重大事項的權責，致其對原處分之違法性的存在與否可能存有懷疑，依前揭說明，原處分之瑕疵尚未達到重大明顯程度，僅為得撤銷之行政處分，並非當然無效。」高雄高等行政法院109年度訴字第414號行政判決參照。

C.案例64：

A於桃園市經營親子寵物友善餐廳，其所飼養之犬隻邊境牧羊犬攻擊客人Ｂ之犬隻，經桃園市政府動物保護處認定有動物保護法第20條第2、3項規定之情形，爰將邊境牧羊犬列管，要求Ａ採取1.以長度不超過1.5公尺之繩或鍊牽引。2.配戴不影響散熱之透氣口罩之防護措施。Ａ主張：關於「具攻擊性之寵物」，應由桃園市政府認定，而非桃園市政府動物保護處，原處分違法。

「本件原處分，係依動物保護法第20條第2、3項之規定，認定系爭犬隻為具攻擊性之寵物，於公共場所或公眾得出入之場所出入時，原告應採取系爭防護措施，依動物保護法第2條第1項之規定，就職司動物保護之事務，在直轄市應由直轄市政府為其主管機關，故原處分之作成，應由桃園市政府為之；又同條第2項規定，直轄市政府應設專責機關執行動物保護之各項工作，是桃園市政府固得以前揭個別作用法之具體法規依據，將動物保護法第20條第2項及第3項作成行政處分之權限，委任專責之下級機關辦理，然仍應由桃園市政府依據行政程序法第15條規定，將委任事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙，始為合法之委任，本件桃園市政府未曾依該規定，將有關動物保護法第20條之主管業務委任被告，並公告及刊登公報或新聞紙，為被告所自承（本院卷第185頁），自難認已發生授與權限之效力」臺北高等行政法院110年度訴字第351號行政判決參照。

（二）原處分不明確：

1.相關規定

行政程序法第96條第1項

2.事實記載不明確：

(1) 案例65：

Ａ所有建物經擬進行裝修，委由Ｂ建築師申請簡易室內裝修施工許可及併案審查辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照。有關辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照部分，經新北市政府工務局認定有涉及安裝鐵窗、未檢附使照圖及清糞巷（防火巷）違建等相關缺失須改善，爰駁回申請。後Ａ再申請，經新北市政府工務局請Ａ補正「鐵窗室裝確認」、「現況使照圖未附」、「是否涉清糞巷違建」等事項後，再行辦理。Ａ主張：原處分未說明「鐵窗室裝確認」、「現況使照圖未附」、「是否涉清糞巷違建」等事項究竟係違反何法令，故原處分違法。

「又行政處分如未說明原告有何具體違法之事實，或未認定有何違法之理由，已違反行政行為應符合明確性之原則（相同見解，參見最高行政法院89年度判字第2615號判決意旨）。是以舉如本件有關之鐵窗室裝、清糞巷違建等，其有何違反規定情事，有何應為補正之情形，行政處分自應明確記載其相關之事實及理由，使相對人能夠確實知悉違規情事及如何補正，始合乎行政處分應記載事項及行政處分明確性之要求。…有關鐵窗之要求補正及審駁，先後說明為「鐵窗安裝確認」、「鐵窗室裝確認」到「鐵窗室裝確認」，僅是要求「確認」，對於此部分有何違反規定情事，有何應為補正之情形，並未明確記載其相關之事實及理由，使原告能夠確實知悉違規情事及如何補正，顯有違反行政處分應記載事項及行政處分明確性原則，應有違誤。…該等函文，有關清糞巷之要求補正及審駁，僅說明「是否涉」清糞巷違建，對於此部分如何違反規定，如何補正，並未明確記載其相關之事實及理由，使原告能夠確實知悉違規情事及如何補正，亦有違反行政處分應記載事項及行政處分明確性原則，核有違誤。」臺北高等行政法院110年度訴字第543號行政判決參照。

(2)不明確

案例66：惟查本件原處分函並無記載核予訴願人前揭總租金限額及補貼比例之具體理由，且原分機關答辯書亦僅敘明審議委員係按臺北市產業發展自治條例第7條第3項規定考量訴願人所提投資計畫及房屋租金市場行情後作出決議，並未說明其核予訴願人前揭「30萬元」總租金限額及「21 %」補貼比例之具體緣由與審酌標準，顯有理由不備之瑕疵。(臺北市政府 102.12.12. 府訴二字第10209186500號訴願決定書)

3.法令記載不明確：

(1)明確程度：

案例67：

A以自用小客車經由UberApp載客，經檢舉調查屬實，遭交通部公路總局以違反公路法第77條第2項規定為由裁罰並吊扣牌照2個月。Ａ主張：交通部公路總局對於Ａ就前開違規行為有無故意過失？Ａ究依公路法、汽車運輸業管理規則負有何等行政法上義務，乃至於違反前此義務而應負有行政法上責任？系爭車輛之所有人與從事前開所謂違規行為之行為人如有不同時，其各該責任為何？亦均未究明，且未載明於原處分之理由欄，更未說明其法令依據為何。

「再按行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。經查原處分業已將違規車號、車種、違反事實、違反時間、違反地點、違反通知單號、處罰主文、簡要理由、法令依據等逐一記載，意旨清楚，已足使上訴人瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令。另被上訴人所屬臺北所亦於104年1月22日以北監基字第1040008794號函，檢送編號第0000000號之違反汽車運輸業管理事件通知單予上訴人，亦敘明認定上訴人違反之相關法規及事實，上訴人已得具體認知原處分之內容，此業據原判決敘明甚詳。至原處分固僅記載上訴人違規之日期，而無明確之時、分，另亦僅記載違規之地點為在臺北市中山區，惟此亦已足令上訴人具體認知原處分之內容，上訴人主張原處分欠缺事實及理由之記載情事，不符行政程序法第96條第1項第2款規定之法定程式，且欠缺明確性，原判決顯有判決不適用法規及適用不當之違法等詞，亦不足取。」最高行政法院105年度判字第264號行政判決參照。

(2)未記載法令

A. 案例68：惟按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第 5條定有明文。而關於事實、理由及法令依據等之記載係書面行政處分之必要記載事項，並應遵守明確性原則，其處分理由及法令依據之記載，應使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因。本件原處分機關對於訴願人之申請案件並未依前揭行政程序法第96條第1項第2款規定，於105年4月13日北市停營字第10530599900號函記載作成處分所憑之法令依據等，核與同法第5條所定行政行為之內容應明確之原則有違。(臺北市政府 105.09.13. 府訴一字第10509131400號訴願決定書)

B. 案例69：本件處分書處分理由僅記載「經核上列行為係違反汽車運輸業管理規則之規定」，惟究係違反汽車運輸業管理規則何條款之規定？處分書未有明確之記載。(臺北市政府 102.01.10. 府訴三字第10209002100號訴願決定書)

C. 案例70：復按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第96條第1項第2款定有明文。是關於事實、理由及法令依據等之記載係書面行政處分之必要記載事項，使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因。查本件原處分機關102年2月8日北市都建字第10265469700號函僅記載略以：「……說明：……二、……系爭屋頂平台主因有使用權之爭議，經臺北市議會於102年1月28日召開協調會……本件平屋頂建造斜屋頂申請案，請依該次協調會之結論辦理，俟使用權之疑慮獲得釐清，再向本局提出申請，以弭爭議。」業如前述，並未依上開行政程序法第96條第1項第2款規定記載否准處分之法令依據及理由，顯與上開規定及同法第 5條所定行政行為之內容應明確之原則相違。(臺北市政府 102.06.25. 府訴二字第10209096200號訴願決定書)

D. 案例71：又本件原處分載明訴願人前經 103年5月7日北市衛醫護字第 10333378800號裁處相仿案件在案，然該件裁處書係以訴願人違反醫療法第86條第7款規定，且係第2次違規而裁處訴願人10萬元罰鍰；而本件原處分機關又指述訴願人本次為第 2次違規，則原處分機關對於違規次數之計算究係如何判斷？再查醫療法第86條共有 7款，各款構成要件不同，系爭廣告究係該當該條何款？本件原處分未載明係依據該法第86條何款予以處分，其處分內容亦有欠缺明確性之疑慮。是以，本件原處分之內容，有何謂前經裁處在案其文義不明，及未具體指明訴願人所違反之款項、違規次數計算之判斷等情，原處分難謂具體明確。(臺北市政府 104.10.16. 府訴二字第10409139600號訴願決定書)

4.法律效力不明確：

案例72：

Ａ公司租用某建物作健身中心，其座落土地為台糖公司所有，為公共設施保留地之公園用地。後台中市政府都市發展局發現，當時建物起造人Ｂ公司係向台糖公司租用土地，但持不實權利文件申請建造許可及使用許可，並撤銷建造許可及使用許可，嗣發現Ａ公司作健身中心使用，違反都市計畫法第51條及第79條規定，爰勒令停止使用或恢復原狀。Ａ主張：原處分到底是命停止使用或恢復援原狀，實不明確。

「另按行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」原處分「勒令停止使用或恢復原狀」部分，究為「停止使用」抑或「恢復原狀」，並不明確。被告雖辯稱原處分係按都市計畫法第79條第1項之法條用語，然查上述條文雖有「停止使用」或「恢復原狀」，行政機關仍應依據具體個案情形，選擇正確之行政處分態樣，並非全文照錄法條用語，否則仍然違反「行政行為明確性」之原則。」臺中高等行政法院109年度訴字第211號行政判決參照。

5.理由補正及追補：

(1) 案例73：

中油公司所屬煉製事業部高雄煉油廠苓雅寮儲運所於民國78年間發生漏油事件後，即成立緊急處理小組，並陸續辦理土壤整治及相關調查監測工作。高雄市政府於97年間委託第三人辦理土壤及地下水污染之採樣，發現苓雅區某社區土壤之總石油碳氫化合物濃度超過土壤管制標準，後委由他人檢測，仍超過土壤管制標準，爰依土污法第12條第2項等規定，公告某社區為土壤污染控制場址，並公告中油公司為污染行為人，命中油公司提送污染控制計畫。中油公司主張：原處分就明確之污染來源乙節，未記載事實、理由，事後亦未記明理由，未說明為何認定中油公司為污染來源。

「第96條第1項規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一處分相對人之姓名．．．。二主旨、事實、理由及其法令依據。三．．．六表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」前揭所謂「事實、理由及其法令依據」，乃行政機關為處分時，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，作成決定-即「主旨」之所由依據；書面行政處分所記載之「事實、理由及其法令依據」，如已足使受處分之相對人瞭解該處分之決定（主旨）所由之原因事實及其依據之法令，且不影響處分之結果者，縱其事實與理由之記載稍欠完足，尚難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則。於此情形，為處分之機關非不得於其後之訴願或事實審行政法院行政訴訟程序中，就作成行政處分時即已存在、且不改變行政處分之性質及不妨礙當事人防禦之前提下，為事實或理由之補充（追補理由），供受理訴願機關或事實審行政法院調查審酌。」最高行政法院104年度判字第490號行政判決參照。

(2) 案例74：

Ａ公司委由Ｂ公司報關進口成衣乙批計20項，申報產地為香港，後經改制前財政部基隆關稅局查驗認定產地為中國，且屬不准進口項目，Ａ公司涉有虛報進口貨物產地之情形，依海關緝私條例第37條第3項及第36條第1項規定，處以罰鍰及追徵稅費。Ａ公司主張：追徵稅費中包含商港建設費及推廣服務費，但未說明其依據，嗣於訴訟程序中方追加海關緝私條例第44條規定，亦不可採。

「所謂行政處分之「理由」係指論述認定事實所憑證據、證據評價、適用法令之見解、法令適用於事實關係的涵攝過程，及對於法律效果行使裁量權時，其斟酌之因素等，理由內容應論述事項之多寡應視案件及所涉法令之繁複程度而定，理由之論述不符合案件及所涉法令繁複程度之需求，固可謂「理由不備」，但必須足以影響行政處分之結論（主旨），始構成行政處分得撤銷之原因，此觀行政訴訟法第258條規定之法理自明。而足以影響行政處分結論之「理由不備」，應係指作成行政處分所依據的主要或重要理由有所欠缺，此種「理由不備」因關係到受處分人防禦及程序參與的權利（行政程序法第102條至第108條參照），始有規定其補正期限之必要。至於不影響行政處分結論之「理由不備」，既不構成行政處分得撤銷之原因，行政法院即無庸據以撤銷該行政處分，則原處分機關於行政訴訟繫屬中始補充其不足之理由，自無不可。否則，行政法院以行政處分書所載理由不備而撤銷該行政處分，由原處分機關補充其理由作成同樣內容之處分後，受處分人再重新對之爭訟，徒增程序浪費而已，對受處分人無何實益。…雖然處分未記載追徵所漏商港建設費3,452元、推廣貿易服務費716元之理由及其法令依據，但由於進口關稅之課徵，一向均附帶合併徵收商港建設費及推廣貿易服務費（合稱稅費），此為進口業界所週知的事實，其理由及法令依據，依其徵收名目，亦顯而易見，且上訴人於進口本件貨物時所繳的稅費亦包括商港建設費及推廣貿易服務費，其費率及計算方式已見於先前憑以繳費的單據，故其於追補系爭稅費時，未再詳載附帶併徵部分的理由，應不防礙受處分人防禦權之行使，亦不影響行政處分之結論，揆諸前開說明，此種「理由不備」，既不構成行政處分得撤銷之原因，則被上訴人直至訴願程序終結時仍未補正其理由，行政法院亦無庸據以撤銷原處分，至於被上訴人於行政訴訟繫屬中始補充其追徵商港建設費及推廣貿易服務費的法令依據，縱令此部分追徵處分之理由仍有不足，因不影響其行政處分之結論，自亦無庸據以撤銷原處分。」最高行政法院95年度判字第1475號行政判決參照。

(3) 案例75：

Ａ申請自辦市地重劃，經臺中市政府核准成立Ｂ自辦市地重劃區籌備會，並核定重劃範圍。前開重劃範圍包含Ｃ教會所有土地。Ｂ籌備會提出重劃計畫書經臺中市政府核定，於公告後經重劃範圍內土地所有權人所組成之會員大會選出理事、監事，並經臺中市政府核准成立Ｂ重劃會。Ｂ重劃會後辦理變更設計，並提出重劃區計算負擔總計表，均經臺中市政府核定。Ｃ教會不服，主張前開核定未依行政程序法第96條第1項第2款及第6款規定補記載相關事項，並漏未記載事實，故原處分違法。

「原處分A雖僅記載主旨：貴會所送「臺中市永春自辦市地重劃區公共設施預算書、圖第一次變更設計一案」，同意核定，並自100年4月13日生效，請查照。原處分B則僅記載：貴會所送「臺中市永春自辦市地重劃區計算負擔總計表」同意核定，並自100年6月3日生效，請查照。然被上訴人系爭2處分已對於所決定之公法上具體事件，及決定之效果，予以載明，僅缺少作成行政處分之理由，及法令依據，依行政程序法第114條規定，此一瑕疵，得於訴願程序終結前為補正。原判決未於理由中對此一事實為認定，亦有未洽。」最高行政法院103年度判字第57號行政判決參照。

(4)案例76：

Ａ公司向Ｂ公司購得經濟部經行政院核准編定、開發之彰化濱海工業區內之土地，並辦理土地所有權移轉登記，然Ａ公司取得土地後未為任何之使用，經經濟部認定屬閒置土地，公告要求Ａ公司應於2年內完成使用，Ａ公司未於期限內完成使用，且將土地移轉予Ｃ公司及Ｄ公司，爰遭經濟部裁罰。Ａ公司主張：經濟部直接以法定最高之「公告現值總額10%」處罰，原處分顯有濫用權力之違法。

「行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟書面行政處分如非完全未記載理由，而僅係對於具體事實之評價、如何涵攝於法規範要件之見解或裁量斟酌之因素未予敘明，原處分機關於訴願程序或行政訴訟程序中予以追補或釋明，因未改變原處分之性質、效力，亦不妨礙相對人於爭訟程序之防禦，自非法所不許，且原處分機關於訴願或訴訟程序中以言詞陳述並記明筆錄，或提出書面答辯，補充原處分不足之理由，使相對人知悉者，即可認該行政處分之瑕疵已治癒。基此，被告就原處分何以裁處產創條例第46條之1第3項法定最高罰鍰乙節，業於訴願答辯書敘明：系爭土地經107年9月26日公告為閒置土地後，彰濱中心除以109年3月30日、同年6月12日、同年8月19日函文通知原告，積極促請其於法定期限內完成建築使用，並告以接受輔導辦理太陽光電產業之替代方案外，更有電話訪視19次、個案輔導2次、座談會1次等輔導紀錄，已盡力持續輔導閒置土地活化使用，然系爭土地仍為空地，原告於接受輔導後，全無利用系爭土地或接受替代方案，亦未曾以任何法定事由申請扣除或延展期間，被告經屢次輔導無效，乃本於職權裁量處法定最高額罰鍰等語(見訴願卷第67–68頁)，復於行政答辯狀屢次載明：依109年6月2日經濟部產業園區閒置土地審查小組第3次審查會議決議，針對107年9月26日依法公告閒置土地之名單，依態樣區分為完成使用部分、建廠施工中、規劃建廠中、尚無利用計畫四種型態，而系爭土地係屬尚無利用計畫之類型，即107年9月26日公告後2年內全無利用，此類型係違反產創條例第46條之1第3項中屬最嚴重者，且經彰濱中心屢次輔導無效，故被告於法定範圍內，裁處最高額罰鍰等語(如本院卷第54–55頁)，為其裁量斟酌之理由。是以，此項理由之追補，並未改變行政處分之同一性，自非不許。又原告縱係初次違反產創條例規定，然其為系爭土地之所有權人，長期持有系爭土地，本有充裕時間可處理土地使用相關事宜，卻不依限履行完成建築使用之作為義務，確有違章之直接故意，被告斟酌上開各情，以原處分裁處原告系爭土地當期公告現值總額之10%，即罰鍰1,978,864元【計算式：（2,100元/平方公尺×4711.75平方公尺＋2,100元/平方公尺×4711.41平方公尺）×10/100，四捨五入】，實已考量原告違反此作為義務應受責難程度、所生影響及所得利益等情，而就裁量標準為合理之說明，核無何裁量瑕疵或違反比例原則等情事，於法自無不合。」臺北高等行政法院110年度訴字第1193號行政判決參照。

6.不包含證據：

案例77：

Ａ為台北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐，經查有涉嫌對應受尿液採驗人預採尿液並登載不實送驗紀錄，台北市政府認定有考績法第12條第3項第5款所定得為1次記2大過處分之情形，依警察人員人事條例第31條第1項第6款及第2項規定，核布免職，未確定前先行停職。Ａ主張：原處分未說明其所載具體事實所依之相關證據，顯屬違法。

「原處分所載具體事實所依憑之確實證據，並非屬行政程序法第96條第1項規定之應記載事項，核原處分已有記載主旨、事實、理由及其法令依據，客觀上已足使原告得以瞭解被告作成原處分之法規根據及事實認定，於法並無不合，難謂有何違反明確性原則。」臺北高等行政法院111年度訴字第199號行政判決參照。

（三）程序瑕疵：

1.未給予陳述意見之機會

（1）陳述意見之範圍

案例78：

Ａ所有建物未經核准，擅自以金屬等材質建造高約0.7公尺，面積約3平方公尺之構造物，違反建築法第25條第1項前段規定，台北市政府都市發展局依第86條第1款規定命Ａ拆除。Ａ主張：原處分作成前未給予其就如何適用處罰法規及行政效果裁量因素等表陳述意見之機會，故原處分違法。

「至原告雖主張應予其就適用處罰法規陳述意見之機會等語，惟陳述意見之權利固包含就法律適用之意見陳述，然依前開第103條第5款規定，只要行政處分所根據之「事實」，客觀上明白足以確認者，行政機關即得不給予陳述意見之機會，不待處分相對人就法律適用陳述意見而後可，且本於依法行政原則，正確適用法令，不僅為行政機關之職權，亦為其法定義務，是不論處分相對人提供如何之法律意見，行政機關為行政行為時均應正確適用法令，不受當事人之拘束，案經當事人提出行政訴訟，其法令適用正確與否（即行政行為之合法性），並應受司法審查，就此而言，當事人未於行政處分作成前陳述關於法律上之意見，於其權利之影響尚非重大，此與「事實」多為當事人所掌握或熟知，如未經當事人就事實認定陳述意見，恐致行政機關誤認事實，而作成違法行政處分，兩者性質上顯有不同，是原告上開主張，亦無可採。」臺北高等行政法院109年度訴字第1180號行政判決參照。

（2）事實明確

A.行政罰法之陳述意見

案例79：

Ａ等11間公司因未取得國家通訊傳播委員會之許可，即變更營運計畫，擅自變更頻道規劃，國家通訊傳播委員會依同法第68條第1項第3款規定，分別裁處罰緩各70萬元，並限期改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰，情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證。Ａ等11間公司主張：國家通訊傳播委員會裁處前未給予陳述意見之機會，且未見國家通訊傳播委員會實際調查之事證，故原處分違法。

「按行政罰法第42條規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：一已依行政程序法第39條規定，通知受處罰者陳述意見。……六裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。……」其目的在於避免行政機關恣意專斷，並確保受處罰者權益，另基於行政效能考量，同時規定得不給予陳述意見機會的例外情形，該條第6款既規定行政處分「根據之事實」，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予當事人陳述意見之機會，自應指構成裁罰基礎之違反行政法上義務行為事實，客觀上明白足以確認者，即合於上引法條第6款規定而得不給予陳述意見機會，若事件已合於該款規定，對於同一事件之罰鍰裁量因素事實部分之事實，不論是否客觀上明白足以確認，縱未通知上訴人就該非基礎事實部分陳述意見，其程序亦難謂違法。經查，本件上訴人均已提出陳述書，且該等陳述書均係於99年1月3日提出之事實，已為上訴人所不爭執，是上訴人提出陳述意見書之時間，均係發生在被上訴人於99年1月4日作成原處分之前。足證本件被上訴人於作成裁處前，已依前開規定，給予上訴人陳述意見機會，自無違法可言，且原判決對上訴人援引行政罰法第42條規定所為之指摘為不可採等事項，業已說明甚詳，原判決自無違反行政程序法第102條規定。」最高行政法院101年度判字第876號行政判決參照。

B.判決作為客觀上足以明白確認的依據

(A) 案例80：

Ａ出具切結書載明其未具道路交通管理處罰條例第37條第1項規定不得辦理計程車駕駛人執業登記之情事，向臺中市政府警察局提出臺中市計程車駕駛人執業登記之申請案件，經臺中市政府警察局准予核發營業小客車駕駛人執業登記證。嗣經內政部警政署資訊室於107年1月4日清查臺中市政府警察局轄區內計程車駕駛人之前科素行資料結果，發現Ａ曾犯刑法第185條之公共危險罪，經臺灣臺中地方法院於86年2月11日以85年度訴字第2352號判決罪刑確定在案。臺中市政府警察局乃適用道路交通管理處罰條例第37條第1項規定，作成原處分撤銷原核發Ａ計程車駕駛人執業登記之處分。Ａ主張：原處分作成前未給予陳述意見之機會，原處分違法。

「又行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會；原判決已敍明原處分所根據之事實，有臺中市計程車駕駛人執業登記申請書（見原審卷第69頁）、切結書（見原審卷第77頁）、計程車駕駛人執業登記事項申報及補證申報書（見原審卷第71頁）、內政部警政署刑案資訊系統詳細表（見原審卷第73頁）及臺灣臺中地方法院85年度訴字第2352號刑事判決（見原審卷第63至68頁）在卷可稽，可見該事實客觀上明白足以確認，難謂原處分有違正當法律程序。」最高行政法院108年度裁字第48號行政裁定參照。

(B) 案例81：

Ａ為法律系副教授，向改制前行政院國家科學委員會申請執行專題研究計畫，並提出研究報告，後亦發表於法學期刊，然發現有抄襲學生Ｂ報告之情形，經改制前行政院國家科學委員會予以停權之處分。Ａ主張：改制前行政院國家科學委員會僅憑判決作成原處分，未給予答辯機會，故原處分違法。

「經查，本件上訴人之學術論著抄襲行為，已經臺南高分院與智財法院依據檢察官上訴意旨及上訴人之答辯與主張，及兩造訴訟上之攻擊防禦方法經由公開法庭辯論，已充分保障上訴人之訴訟程序上權利，且於判決中分別指駁上訴人答辯及主張不予採納之理由；上訴人亦分別對鑑定人張懿云就其對上訴人不利鑑定結果部分提起民事損害賠償之訴，亦經臺南高分院99年度上字第151號判決上訴人敗訴（參見原審另卷被證5），上訴人亦對訴外人彭○○等提起誣告等罪嫌自訴，經法院判決無罪，並經最高法院97年度臺上字第5190號判決駁回上訴人上訴確定（參見原審另卷被證6），上訴人之學術論著抄襲行為之事實，因上開各判決記載已屬客觀明白足以確認，是以被上訴人於99年5月24日召開學術倫理審議會未再請上訴人到場陳述意見，於原處分未說明判斷理由，揆諸前開規定及說明，並無不合，亦無上訴人所指違反行政程序法第102條及學術倫理要點第7點規定之情事。上訴人上開主張，並非可採。」最高行政法院102年度判字第80號行政判決參照。

C.僅以刑事判決認定事實的危險性：

案例82：

Ａ協會經臺北市政府警察局松山分局查獲涉嫌稱經營職業賭場，函送地檢署偵辦，經內政部認定有違反法令及章程、妨害公益等情節重大情事，依人民團體法第58條第1項第4款規定，以原處分命Ａ協會解散，並於同年5月31日前繳回原核發之負責人當選證書、立案證書及圖記辦理解散，並不得以團體名義對外從事活動。Ａ協會主張：其涉嫌賭博罪部分經法院判決無罪確定，原處分之立據基礎與事實不符。

「經查本件原處分認定原告「違反法令、章程或妨害公益」情事，主要是以原告臺北辦事處於107年9月27日23時許，經警查獲所舉辦「德州撲克限時錦標賽」有涉犯賭博罪之事實【詳上開理由（二）２原處分內容】；惟依據卷附臺灣高等法院109年度上易字第8號刑事判確定判決：原告上開「舉辦德州撲克限時錦標賽」之規則「固以偶然事實成就決定輸贏」，然並非以此決定財物之得喪變更，且「德州撲克限時錦標賽」具有競技性質，而與賭博罪「賭博財物」定義不符；且原告負責人及任職該會之李君、余君、邱女，主觀上認賽事非賭博，合於常情，至本案參賽者報名時所繳交之報名費3400元，原告負擔人及任職該會之李君、余君、邱女（在2小時賽事中）並無抽分任何款項，不具營利之意圖等明確，因此本件訟爭「德州撲克限時錦標賽」既經法院判決釐清無涉刑法「賭博罪」，則原處分認定事實有誤，同時原處分據以認定原告有「違反法令、章程或妨害公益」，亦因原告舉辦「德州撲克限時錦標賽」非賭博，而未違反法令，更未違反原處分上所載原告章程，及妨害公益等而失所據，自應由本院將原處分撤銷。」臺北高等行政法院108年度訴字第1935號行政判決參照。

2.調查不完足

(1)案例83：

Ａ所有土地為特定農業區農牧用地，經彰化縣員林市公所現地勘查土地使用現況有鐵皮建物、水泥建物及水泥地板，並由Ａ使用，經函彰化縣政府，彰化縣政府認定Ａ違反區域計畫法第15條第1項規定，並依同法第21條第1項及彰化縣政府處理違反區域計畫法罰鍰案件裁罰基準第3點第1項第1款規定，原處分裁處Ａ6萬元罰鍰，並限於文到3個月內拆除地上物恢復原狀。Ａ主張：前開地上物早在其父親過世前即已存在，其為繼受取得，並非地上物設置人。

「惟被告以上述內政部92年11月25日函釋為據，認原告為系爭土地所有權人負有土地使用管理責任，且使用行為有違反管制使用土地情形而為裁罰，此有被告109年4月17日府地用字第1090130016號函（見訴願卷19–20頁）及行政訴訟答辯狀（見本院卷58頁之答辯狀第3點）在卷可稽。而上開內政部函釋認為違反區域計畫法第15條第1項規定之人，不限於實際著手實施之人，如土地所有權人、地上物所有人、使用人或管理人經查明對違反管制使用土地有參與或授意之情形，皆得為處罰之對象。換言之，如欲處罰前述非實際著手違反區域計畫法第15條第1項規定之人時，自應提出其等有參與或授意之證據。準此，被告既非認定原告為實際著手實施設置系爭地上物之人，而係基於土地所有權人身分對該地負有使用管理之責，依該函釋意旨，被告自應舉證證明原告對違反管制使用土地有何參與或授意之情形，惟自本件所有卷證資料觀之，被告並未舉證以實其說，即適用該函釋並依區域計畫法第15條第1項、第21條第1項等規定對原告為罰鍰處分，依法有違。」臺中高等行政法院109年度訴字第162號行政判決參照。

(2)案例84：

Ａ公司委由報關行報運進口貨物，原申報產地為越南，經查驗放行後，重新審認來貨實際產地為中國大陸，且非屬經濟部公告准許進口之大陸物品，Ａ公司涉有虛報貨物產地，逃避管制之違章情事，改制前財政部基隆關稅局乃依海關緝私條例第37條第3項轉據同條例第36條第1項之規定，處貨價2倍之罰鍰。Ａ公司主張：改制前財政部基隆關稅局僅依部分報單上查證之「貨物起運港口為廈門」結果，即逕行推論「其餘報單上之貨物亦均為大陸貨物（但起運港為香港）」，此等「一部推論全部」之論斷方式顯屬無據

「易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據。又認定違法事實之證據，係指足以證明行為人確有違法事實之積極證據而言，該項證據必須與待證事實相契合，始得採為認定違法事實之資料，若行政處分所認定之事實，與所採之證據不相適合，或其採認的事證互相牴觸，即屬證據上理由矛盾。…系爭進口報單第AA/92/2941/4014、AA/92/4149/0202、AA/92/4149/0203、AA/92/4422/0257、AA/92/3366/4014、AA/92/3497/4007、AA/92/3536/1125、AA/92/3777/4004號等8批貨物，依龍躍通運有限公司及漢通股份有限公司提供之到貨通知單、原始提單及貨櫃動態表等資料文件，既均載明裝載上開進口貨物之貨櫃係由香港裝運至基隆港，而上訴人主張上開貨物係向香港ROCKY公司購買，並提出該公司開立之發票（INVOICE&PACKING）附原處分卷為證；又ROCKY公司全名雖係洛山紡織（國際）有限公司，但其營業類別及性質為「Investments」，可能投資石材之買賣（見原審卷第68頁）；參以香港係八方貨物匯集的地方，則被上訴人認定上開貨物原產地為中國大陸，似乏依據。且系爭進口貨物當初係採C3通關方式，即經被上訴人查驗貨物並審核書面文件，認其申報無訛後始予放行，尚難僅憑事後查得其係由香港裝運之事證，而推翻先前之認定。」最高行政法院98年度判字第494號行政判決參照。

(3) 案例85：

A前為復華證券金融股份有限公司（後更名為元大證券金融股份有限公司）董事長、94年至98年間擔任復華綜合證券股份有限公司（後更名為元大證券股份有限公司）董事期間，協助洗錢代為保管Ｂ在國內之資金，涉及當時洗錢防制法第11條第2項之罪嫌，足以影響證券金融事業、證券商之公司信譽及證券業務之正常執行，金管會命令前述二公司解除Ａ董事職務。Ａ主張：原處分系爭起訴書所載犯罪事實，並未自行調查，即作成原處分，有違無罪推定原則，違反行政程序法第9條、第36條之規定。

「按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」（改制前行政法院39年度判字第2號判例意旨參照）是行政機關固得不待刑事判決確定，於司法判決確定前，依職權逕行認定事實而為行政處罰，惟主管機關仍應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成處罰，以符合憲法保障人民自由、權利之意旨。檢察官之起訴書，固為公文書，而應推定其為真正，惟此所謂真正，係指該文書有形式上之證據力而言，至起訴書之實質上證據力如何，仍應由原處分機關斟酌調查證據之結果認定之，尚難僅以檢察官起訴書，作為認定受裁處事實之唯一依據。」臺北高等行政法院99年度訴字第2413號行政判決參照。

「被上訴人是否確有證券交易法第56條規定之證券商之董事有違背其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者之情形，而有依上開規定命令元大證券公司解除被上訴人職務之必要，原審未遑調閱上開刑事案件卷證，就被上訴人所涉全部過程加以觀察研求，或審究被上訴人洗錢行為之犯罪成立與否，是否為本件行政訴訟之先決問題，在前開刑事案件未獲最終之審判結果，是否有行政訴訟法第177條第2項停止訴訟適用問題，遽以特偵組系爭起訴之刑事案件，業經臺北地院以98年度矚金重訴字第1號刑事判決被上訴人無罪（現上訴中），上訴人無法舉證證明被上訴人確有洗錢防制法第11條第2項之犯行，判決訴願決定及原處分均撤銷，自嫌率斷」最高行政法院100年度判字第1777號行政判決參照。

(4)調查不受當事人主張拘束：

案例86：

Ａ公司申報Ｂ參加勞工保險，經勞動部勞工保險局訪查，認定Ｂ並無在Ａ公司任職之事實，因此不予同意。Ａ公司主張：勞動部勞工保險局所屬新北市辦事處是無預警來訪，且係在Ｂ非上班時間來訪，其調查證據程序違法。

「依上規定可知，行政機關作成處分及所進行之行政調查程序，當依循誠信原則及一律注意原則為之，且在合目的性之考量下，亦應依職權調查與行政目的有直接關係之事實證據，以及收集相關之必要資料，行政機關若就所採取行政調查之方法已依循上開原則而為，進而依調查事證之結果而為判斷作成處分，則該行政調查方法自不受當事人主張之拘束。準此，於本件中，觀之被告108年9月16日函之說明二已敘明略以：原告前於107年12月27日申報陳君加保，案經查該單位所附陳君107年12月至108年5月薪資表未列有薪資項目及金額，僅列出陳君每月應負擔之勞、健保費用共計833元，非陳君勞務報酬，又所附101年7月27日至108年3月26日產品執行流程表，亦無法認定係陳君經手之工作文件，本局乃自107年12月27日取消其被保險人資格，並於108年7月29日以函復該單位在案，惟該單位於108年8月5日再申報其加保，投保薪資填列為833元，為慎重起見，請無預警至該單位查明下列各點（查證資料均請加蓋單位及負責人印章）：㈠陳君是否為該單位僱用之員工？擔任職務、工作內容各為何？㈡有無陳君108年8月迄今之出勤、工作、領薪（分列本薪及各項津貼、獎金）資料可稽？㈢訪查時陳君是否在工作場所實際從事工作？或由他處（樓上）至工作場所？是否有現場工作跡象？如不在現場，原因為何？有無請假紀錄可稽？㈣是否有同事可為陳君證明確有實際從事工作？請該單位當場提供資料，勿事後補送，並請製作訪查紀錄等語（原處分卷1第110–111頁），顯見被告係有合理依據認為原告本件申請有疑，故有必要通知所屬新北辦事處派員至原告處，藉以查對原告有無置備或提供關於陳君名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊等資料，來查核原告所申報投保之陳君相關工作情況及薪資是否屬實，並就查訪之際，陳君若不在場，亦交辦查明原因及佐證依據為何，其後，被告認依108年9月24日派員訪查及原告於當日下午以電子郵件所提資料等事證之結果已足判斷而作成原處分，未再派員訪查，是核被告所為此一調查方法，已考量一律注意原則在內，且難認有未依誠信原則而為之情事，則該調查方法固係採無預警至原告處而為，其後未再派員訪查，然依前開說明可悉，此一調查方法本不受原告主張之拘束，而屬於被告依職權在合目的性之考量下所為選擇，與法並不有違。」臺北高等行政法院110年度訴字第1059號行政判決參照。

3.陷害教唆

(1) 案例87：

宜蘭縣政府接獲檢舉，得知Ａ未領取旅館業登記證即於羅東經營民宿，經Ａ陳述意見後及上網查詢後，可見相關宣傳網頁，宜蘭縣政府爰依發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項規定等規定處以停罰鍰並禁止其營業。Ａ主張：宜蘭縣政府佯裝一般大眾主動詢問訂房，Ａ方告知可訂房，如此陷害教唆之方式，調查程序違法。

「按刑事偵查所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力。然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，且不違背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下，所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。查本件原告確有未依發展觀光條例之規定，領取登記證而經營旅館業務之違規行為，業如前述，被告所屬影響治安行業統一聯合稽查人員於104年2月13日至現場稽查時，因現場人員見稽查人員緊閉門窗拒絕開門，稽查人員始於現場撥打電話訂房，核屬稽查人員採證職權之適法行使，與原告原無違規之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，不能指為違法。」臺北高等行政法院105年度訴字第605號行政判決參照。

(2)案例88：

交通部公路總局臺北市區監理所基隆監理站，攔查發現Ａ駕駛自用小客車載客，經稽查人員當場訪談Ａ及乘客，發現係於Line群組議價收費，爰移送台北市政府交通局處理，並依公路法第77條第2項等規定予以裁罰並吊扣駕駛執照。Ａ主張：基隆監理站係以類似釣魚方式稽查，調查程序違法。

「又事實之認定，應憑證據，為確定行政機關裁罰權之有無及其範圍，除應以證據證明事實外，其行政程序亦須合乎正當法律程序，並不得為達事實認定之目的，而恣意取得證據或使用證據。因之，行政程序當有證據排除原則之適用，以抑制行政機關任意為法所不許之作為，雖無疑義。惟學理上所稱陷害教唆，係指行為人原不具違章之故意，純因稽查人員或其運用之線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生故意，進而實行違章構成要件之行為而言。此種手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越稽查違章行為之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，是行政機關如以陷害教唆之不正當手段所取得之證據資料，自當予以禁止，而不具證據適格。惟若行為人原已有為違章行為之意思，稽查人員或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，此等釣魚式調查作為，仍屬合法，尚為法所不禁。本件依證人余南勇之證述（本院卷第130頁），縱屬相關機關人員稽查白牌車而於網路平台上叫車之作為，然觀以系爭群組本次聯繫對話訊息（本院卷第81–85頁），可知於乘客傳送搭車需求時，亦係因原告原即有載客收費的意思，方會因乘客叫車，而實現其違章意思之機會，故本件當認係稽查人員利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，而屬釣魚式調查作為，依前開說明，尚屬合法。是原告主張：基隆監理站以類似釣魚方式稽查亦不合理云云，亦不足採。​​​​​」臺北高等行政法院110年度訴字第713號行政判決參照。

4.迴避

（1）案例89：

Ａ醫院辦理生活廣場促參案，經公告徵求民間參與，有Ｂ、Ｃ等廠商提出申請，經甄審委員會議辦理評審，原以Ｂ為最優申請人，然因有評分結果明顯差異之情形，故重行評審，並以Ｃ為最優申請人。Ｂ不服申訴未果提起行政訴訟，經法院認定評分係基於錯誤之甄審資料、初審意見進行評定，爰撤銷Ｃ為最優申請人之處分。Ａ醫院重新辦理甄審，並仍認定Ｃ為最優申請人。Ｂ不服，主張：重新辦理甄審會之出席委員與前次甄審會之出席委員有四分之三委員相同，其等已接收過Ｃ所提出之錯誤資訊，故有具體事證足認不能公正執行職務，故組織違法。

「(2)按行政程序迴避制度之設，其目的乃在於確保機關作成決定之公正性，是行政程序法第32條、第33條乃設有公務員迴避制度。行政機關因專業化與民主化之考量，常於決策程序中設置各種委員會，延攬學者、專家或社會公正人士參與決策之形成，雖該等委員會委員非必然為公務員，然因其實際參與作成行政決定，故仍常見相關法令同設有迴避制度，俾使行政機關所作成之決定，無論於程序上及實體上得以更臻妥適，以維護人民對於機關公正性之正當期待。本件系爭促參案，依108年4月30日修正前甄審會組織及評審辦法第9條規定：「甄審會委員有下列情形之一，應即迴避：一就申請案件涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益者。二本人或其配偶與申請案件之申請人或其負責人間現有或三年內曾有僱傭、委任或代理關係者。三有其他具體事證，足認其有不能公正執行職務之虞者。」前兩款應迴避之事由，乃係基於委員個人或其一定親屬關係之人，與申請案件或申請人、負責人有一定之經濟利害或身分關係，只要具有上開關係，不問是否存有任何可能造成偏頗之虞的具體事實，委員均有迴避之義務；而第三款事由則必須有具體事證足以認定委員有不能公正執行職務之虞，亦即必須舉出有不能公正行使職權之事實，方應迴避。」臺北高等行政法院108年度訴字第1201號行政判決參照。

（2）案例90：

宜蘭縣所有土地於54年間登記救國團為管理者，所有權人登記為宜蘭縣，後救國團向宜蘭縣礁溪鄉公所就前開土地上之建物申請建物所有權第一次登記，經於完成法定公告程序後登記為救國團所有，嗣發現救國團辦理建物登記時，未檢附土地使用證明文件，建物登記有瑕疵，宜蘭縣宜蘭地政事務所以其有疏失而為錯誤之登記為由，塗銷系爭建物登記。救國團主張：訴願委員之一曾多次擔任宜蘭縣政府之訴訟代理人，其參與訴願程序應有偏頗可能性，故訴願決定違法。

「按訴願委員自行迴避制度之設計，在求訴願結果公正客觀，故凡訴願委員對訴願事件具有法律上、倫理上、情感上、職務上及經濟上之利害關係，客觀足認其執行職務作成訴願決定，將有偏頗之可能性，均應自行迴避，否則應認為訴願決定有違法之情事；反之，訴願委員如認自己有自行迴避之必要，且經主任委員或其代理人之同意而未參與訴願審議者，尚不得逕指為違法。又訴願審議委員會既在審議行政處分有無違法或不當(訴願法第1條第1項參照)，訴願委員自以具有法制專長者為佳，而查執業律師須經律師考試及格，具有法制專長，且其應以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命(律師法第1條第1項參照)，是無排斥執業律師擔任訴願審議委員之理由；又各縣市政府業務繁多，涉訟事件自亦不在少數，如有必要，允宜委任律師為訴訟代理人以維權益，是倘無前揭所稱客觀足認其執行職務作成訴願決定，將有偏頗之可能性之情事，尚不得僅以執業律師曾多次擔任宜蘭縣政府之訴訟代理人，即指為有應自行迴避之事由，況向宜蘭縣政府提起訴願之案件，其程序標的均僅係宜蘭縣政府所屬各機關或鄉(鎮、市)公所所為之行政處分(訴願法第4條第1款及第2款參照)，非由宜蘭縣政府本身所為。」最高行政法院109年度上字第705號行政判決參照。

（3）案例91：

Ａ為Ｂ國小聘任之教師，經認定有教學不力之情事，遭決議解聘。Ａ主張：教評會中有多名委員屬輔導小組成員，又有一名教師Ｃ與其有嫌隙，其等應迴避而未迴避，故原處分程序違法。

「原告雖稱被告103年6月18日所召開之102學年度第19次教評會，作出停聘決議之委員9人中，校長丙○○、教師會代表陳麗琳、教師戊○○、林驛哲、葉瑞雯均屬輔導小組成員；另教師寧定威因競爭高雄市科展一事與原告有嫌隙，亦曾於輔導期中對原告之評分方式提出檢舉，並於原告對學生講解北捷事件時突然現身課堂，隨後即出現20多位學生於聯絡簿表達對原告不滿之舉，故上開人等對原告非無偏頗之虞，卻未迴避教評會。另103年9月15日103學年度第2次教評會，對原告作成解聘決議之委員9人中，校長丙○○、教師會代表陳麗琳、教師戊○○均屬輔導小組成員；而教師己○○為調查小組成員，惟因於調查期間需對系爭不適任案之關係學生進行調查，進行姓名代號編碼，協調委員開會時間，撰寫上萬字報告，因而覺得不堪其擾，在此情下復擔任解聘案之教評會委員，自非合適，卻同未迴避教評會，則教評會之決議違法云云。惟按教評會設置辦法第8條規定：「(第1項)本會委員於審查有關委員本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者之事項時，應自行迴避。(第2項)本會委員有下列各款情形之一者，審查事項之當事人得向本會申請迴避︰一、有前項所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行任務有偏頗之虞者。(第3項)前項申請，應舉其原因及事實，並為適當之釋明；被申請迴避之委員，對於該申請得提出意見書，由本會決議之。(第4項)本會委員有第1項所定情形不自行迴避，而未經審查事項當事人申請迴避者，應由本會主席命其迴避。」查，上揭原告所稱應迴避教評會之成員與原告間並無教評會設置辦法第8條第1項所定之配偶或親屬關係，此外，原告於前述教評會審議期間亦未依同條第2項第2款規定提出該等委員有偏頗之虞之具體情事向教評會提出迴避之申請，則原告事後再以各該委員執行系爭審議任務有偏頗之虞卻未迴避，致使原告未受公正評審為由，爭執上述教評會之決議違法云云，洵無可採。再者，前引應行注意事項、審議處理要點及作業期程及管制措施所定察覺期之調查及輔導期之輔導，均是對於疑似不適任教師應否進入評議期所為之前置調查及輔導作業，具有評議期前準備程序之性質，調查小組及輔導小組成員受命對原告所涉事件進行調查、輔導，其並非證人或鑑定人，自無違反行政程序法第32條第4款「於該事件，曾為證人、鑑定人者」應予迴避規定。原告以前詞主張被告103年6月18日102學年度第19次教評會及103年9月15日103年度第2次教評會，未令校長丙○○、教師會代表陳麗琳、教師戊○○、林驛哲、葉瑞雯、寧定威、己○○等人迴避，故在此非公正程序下所作之審議決定，應屬違法云云，即無可採。」高雄高等行政法院104年度訴字第356號行政判決參照。

5.送達：

案例92：

Ａ於生前向基隆市政府申請自費建造橋樑，經基隆市政府同意建造及使用。後A又申請拓寬，經基隆市政府核准。後因基隆市安樂區有淹水之情，經查該橋跨距不足（現寬13．9公尺），造成該段河道水流瓶頸，為利排水，請Ａ拆除，然此時Ａ早已死亡，其繼承人得知原處分後即提起行政救濟。請問前開拆除處分是否已合法送達？

「按未發生效力之行政處分與瑕疵之行政處分不同；一般而言，行政處分發生效力之前提有三：一為具備行政處分之要素；二為使相對人知悉，即經合法告知、送達或公告程序；三為須非當然無效之行政處分，未符合上開三前提者，即屬未發生效力之行政處分。而瑕疵之行政處分與合法送達與否無涉，係指非行政處分或未完成之處分、書寫錯誤之行政處分、不合目的之行政處分、無效之行政處分與得撤銷之行政處分而言。經查本件原處分一之相對人及正本送達名義人為黃獅，惟原處分一發文日期為91年4月29日，而黃獅業於90年12月30日死亡，按書面之行政處分自送達相對人起始對相對人發生效力，行政程序法第110條定有明文。如書面之行政處分作成時相對人已死亡而無法對之送達，從而在對黃獅之繼承人為之送前，該行政處分固屬尚未發生效力。惟按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起．．．依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」為行政程序法第110第1項所明定。而本件原處分一於91年4月29日發文後，固然因相對人黃獅業已死亡而無法送達，而未能發生效力，惟本件上訴人係黃獅之繼承人，於91年5月6日已委託李佳翰律師發函與被上訴人表示不同意原處分一，此有該函影本附於訴願卷可稽，從而自可見上訴人已因被上訴人發函與黃獅而知悉原處分一，該原處分一自因上訴人知悉起而對上訴人等發生效力，從而本件自仍得審究原處分一究否有違法之處，合先敘明。」最高行政法院95年度判字第500號行政判決參照。

（四）不法之平等與行政自我拘束

1.相關規定：

行政程序法第6條規定

2. 案例93：

雲林縣斗南鎮民代表會審議雲林縣斗南鎮總預算案並經議決，雲林縣斗南鎮公所以窒礙難行為由，提請雲林縣斗南鎮民代表會覆議，經表決維持原決議，斗南鎮公所報請雲林縣政府協商，經協商無共識而不成立。雲林縣政府於審查後，將部分刪除之第二預備金250萬回復，逕為決定預算。雲林縣斗南鎮民代表會主張：斗南鎮負債達3億元以上，林內鄉刪除第二預備金至1萬元時，雲林縣政府仍予以維持，但於本案卻回復，違反平等原則。

「又「憲法第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。」司法院釋字第211號解釋闡明在案，可知，所謂平等原則係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的為合理之不同處置。而所謂行政自我拘束原則，係指行政機關於作成行政處分時，對於相同或具有同一性之事件，如無正當理由，應受其行政先例或行政慣例之拘束，而為處理，否則即違平等原則而構成違法。原判決就上訴人所舉雲林縣林內鄉代表會刪減該鄉89及90年度第二預備金至1萬元之例，僅屬個案，不能援引據為被上訴人違反行政自我拘束原則、平等原則等情，已論述交代甚詳，而各個鄉鎮之財政狀況及預算不盡相同，自應斟酌實際具體情形為合理之處置，是上訴人主張原審未予職權調查即認定為個案，有違行政訴訟法第125條第1項之規定云云，亦無可取。」最高行政法院101年度判字第1034號行政判決參照。

3. 案例94：

Ａ辦理綜所稅結算申報時，列報其出售房屋及土地之交易所得，後經財政部北區國稅局依財政部賦稅署所查得資料，認定有短報情形，並處以漏稅罰及補徵應納稅額。Ａ主張：賦稅署之調查人員亦應比照國稅局先以輔導函通知輔導，給予補稅免罰之機會，Ａ已依法申報，並願意核實補稅，財政部北區國稅局未給予補納稅額之機會，即逕予裁罰，顯有違平等原則。

「上訴人本件個案情形，係因未符被上訴人101年度選查案件範圍，經被上訴人核定稅款後，賦稅署基於事後查核而選查之案件，並經該署進行調查而認定有漏稅違章事實，非屬103年查核作業要點規定輔導程序適用範圍，自無另由稽徵機關進行輔導程序，據以適用免罰之規定。而且本案既未在被上訴人依103年查核作業要點產出之財產交易清冊內，本來就不在輔導申報範圍內，如果被上訴人對上訴人調查有無逃漏稅，毋庸先輔導申報，依舉重以明輕之法理，不在該查核作業要點規範對象之其他同具調查逃漏稅機關進行調查，更不須先行輔導申報程序。況賦稅署職司者係事後稽核業務與國稅局所掌稽徵業務者尚屬有別，是該二者之選查案件分屬稽徵或查核機關；選案、查核標準及程序上均有不同；且其規範目的亦不相同，尚難認該區分無正當理由，自無平等原則之適用。上訴意旨以本件未經輔導程序，指摘被上訴人違反平等原則與行政一體原則及有違反納稅者權利保護法第5條、第10條、第11條等規定之違背法令事由云云，並不足採。」最高行政法院108年度判字第313號行政判決參照。

4.程序的平等：

案例95：

A電視公司播出政論節目時，經廣播電視節目廣告諮詢會議審議認定於討論磐石艦防疫缺失致有嚴重特殊傳染性肺炎確診案例時，多次出現用「發病」、「生病」相關詞語，亦未明確說明非指涉新冠肺炎確診者或出現相關症狀，致有影響觀眾認知並引起公眾恐慌的效果，而有妨害公共秩序或善良風俗，違反廣播電視法第21條第3款規定，於是提請國家通訊傳播委員會依同法第43條第1項第2款規定及「國家通訊傳播委員會裁處違反廣播電視法及衛星廣播電視法案件裁量基準」規定，以違法等級為「嚴重」等級，且2年內未曾因相同違法事證遭裁處，裁處50萬元罰鍰。Ａ電視公司主張：廣播電視節目廣告諮詢會議的組成違法，ＮＣＣ則主張諮詢會議僅在協助作成妥適決定，且ＮＣＣ委員本具備傳播、法律等專業背景，亦有業務主管單位整備相關證據資料，不受諮詢會議所為「處理建議」的拘束。ＮＣＣ委員會議在保留充分完整審議權、獨立行使職權下，諮詢會議難謂為ＮＣＣ委員會議審議並作成行政處分所必要的程序或合法性前提。

「諮詢會議設置要點及諮詢會議作業原則屬於被告依行政程序法第159條規定就機關內部組織及業務處理方式所訂頒的行政規則，雖然是非直接對外發生法規範效力的一般、抽象性規範，然諮詢會議設置要點及諮詢會議作業原則已以法規形式公示於外，並明確規範召集諮詢會議的時機、組成諮詢會議的方式、召開會議的法定門檻、作成處理建議的審議方法及表決門檻等，自96年1月26日及98年9月29日分別訂定以來，經由被告長期適用，建立起規律的行政實務，如無合理理由，自不得對相同事件為不同於該行政實務的處理，從而產生行政自我拘束的效果。又被告之所以訂定諮詢會議設置要點及諮詢會議作業原則，是為擴大公民參與及廣納社會多元觀點的目的所為，具有經由特定程序及組織保障憲法言論自由的意義，故不僅具有程序法上的意義，也具有保障實體權利的功能，自應有行政自我拘束原則及平等原則的適用。因此，如被告就特定涉及違反兒童及少年保護、公序良俗、內容分級或其他違法情節的節目或廣告內容，以悖於諮詢會議設置要點及諮詢會議作業原則的規範內容為處置，未維持其長期遵循的行政實務，又未能合理說明其背離的理由，即屬無正當理由為差別待遇，違反平等原則，所為的行政行為即屬違法（最高行政法院110年度上字第735號判決意旨參照）。」臺北高等行政法院110年度訴字第889號行政判決參照。

5.法律見解變更：

案例96：

Ａ公司委由報關行進口德國、日本及泰國產製血液透析器及透析液過濾器等貨物計26批，就血液透析器原申報稅則第9018.90.50號「人工腎（透析）裝置」，稅率0%，就透析液過濾器原申報稅則第9018.90.80號「其他第9018節所屬之貨品」，稅率0%，經電腦核定附表序號1至18之報單以免審免驗（C1）或文件審核（C2）方式通關，然經財政部關務署基隆關認定來貨為中空纖維型血液透析器及透析液過濾器，改列稅則為第8421.29.90號「其他液體過濾或淨化機具」，以稅率3%重行核定應納關稅及營業稅，並通知補稅。Ａ公司主張：系爭血液透析器歸列於第90章項下之「免稅」稅則號別係行之多年，已具有普遍之通案性質，如擬變更稅則應報請財政部核定變更，財政部關務署基隆關以新聞稿方式變更，違反正當程序。

「按憲法第19條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之。蓋稅捐本質上為對人民財產之侵害，必須依據法律始得課徵，而稅率為稅捐構成要件，其變動務必踐行立法程序並公告之，此為稅捐法定原則，以維護人民財產權。惟有關進口貨物在關稅法上之類別歸屬（即如何在稅則號別中所列各式各樣的產品，歸入其中之一特定產品），乃屬「將實際存在之貨品，涵攝至稅則號別所抽象定義之『特定貨物法律概念』」中，核屬法律涵攝議題，前已述及。是海關對於進口貨品之稅則歸列先後不同會因而導致稅率不同，倘之前經由長時間及案例數量之累積，該等具體化涵攝至稅則號別之見解，儼然成為人民及國家各部會（包括海關）就該進口商品稅率之共識，擬變更該等因長期涵攝所生之共識，屬於法律見解之變更；當其涉及具反覆適用性質之通案歸列稅則變更，雖無庸透過立法程序予以變更（因為海關進口稅則該等抽象規範本身並無錯誤），但發生如何兼顧人民對原先法律見解之信賴，是否應予保護之問題。」臺北高等行政法院110年度訴更一字第82號行政判決參照。

（五）裁量瑕疵

案例97：

Ａ公司等經公平交易委員會認定定期集會迄98年8月，以協議或其他合意方式共同決定廢資訊收購價格、處理數量、交易對象，足以影響國內廢資訊處理市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1項前段規定裁處。Ａ公司等主張：公平會未曾先予Ａ公司等任何行政指導、行業導正或警示，即逕對Ａ公司等裁處200萬元至240萬元不等之罰鍰，與行政程序法第7條規定有違，且原處分之罰鍰部分，不符比例原則並有裁量怠惰之違法

「所謂行政裁量，係指行政機關經法律授權，於法律構成要件實現時，得決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種效果，如無法律授權即無裁量可言。裁量之目的在實現個案正義，裁量之行使，自以主管機關就個案作成為原則。因之，行政機關依法行使法律賦予之裁量權，除其裁量有明顯權限濫用或逾越法定之裁量範圍或不符法規授權之目的之情形外，行政法院基本上應予尊重其裁量權（行政訴訟法第201條參照）。按公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰……」依此規定，被上訴人對於違反公平交易法之事業，「得」對其為下命處分─命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，「並得」裁處罰鍰。而罰鍰處分為行政罰，使違法者承擔因違法行為而生之不利益，並有嚇阻其將來再度違法之功能；命停止、改正其行為或採取必要更正措施之下命處分，係為直接排除一定危險或具體危害，回復公平交易法所管制市場秩序之行政管制措施。至於應採取何種下命處分為必要、適合之行政管制措施或是否併處以罰鍰，係立法者衡量各種有效維護公平交易之相關因素後，合理賦予被上訴人裁量之事項。另按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」公平交易法施行細則第36條有明文規定。原審以被上訴人對於上訴人所處停止違法行為及罰鍰之裁量審酌因素，已包括上述公平交易法施行細則第36條相關事由，並經被上訴人所屬委員會議，進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處停止違法行為及罰鍰決定，而認原處分無裁量濫用或裁量怠惰情事，亦難認有違反比例原則之情形，已詳述其得心證之理由，經核並無不合，難謂原判決有何判決不備理由之處。故上訴意旨以被上訴人未先以行政指導方式為之，逕處罰鍰，原處分違反比例原則，據以指摘原判決有適用法規不當及判決理由不備之瑕疵，亦無可採。」最高行政法院102年度判字第686號行政判決參照。

1.主體選擇瑕疵（行為責任v.狀態責任）

(1) 案例98：

桃園市政府環境保護局查獲Ａ逕載運廢塑膠混合物、建築廢棄物混合物、及廢液等廢棄物至桃園市龍潭區洽水段189地號土地上棄置，未領有廢棄物清除許可文件，擅自從事廢棄物棄置行為，依廢棄物清理法第71條規定，限期Ａ於文到30日內完成桃園市龍潭區洽水段189地號土地廢棄物清理作業，清理前應提送棄置場址廢棄物清理計畫報桃園市政府環境保護局審核，經核可後始得清理。Ａ主張：其並非該土地之承租人及使用人，且桃園市政府環境保護局應先追查實際污染行為人。

「又按，行政法上義務依照義務來源之不同，分為「行為責任」與「狀態責任」兩種不同之責任，所謂行為責任，係因行為導致公共安全或秩序產生危害而應負之責任；而所謂狀態責任，則係指物之所有人或對物有事實管領力之人，基於對物之支配力，就物之狀態所產生之危害，負有防止或排除危害之責任。而廢棄物清理法第71條第1項所定應負清除處理義務者，其中如事業、受託清除處理廢棄物者，因係有不依該法規定清除處理廢棄物之行為，致產生危害，故所應負者為行為責任；至於同條項就土地所有人、管理人或使用人「因重大過失致廢棄物遭非法棄置於土地」者，應負清除處理之責任，乃係以其等因重大過失未維護照管土地，導致遭非法棄置廢棄物之危害，而負有排除危害之狀態責任義務。…廢棄物清理法對未依規定貯存、清除、處理或再利用廢棄物之行為人，除於第45條以下對之課以刑事處罰及行政罰鍰、限期改善處分外，另於第71條第1項課其限期清理義務，並於同條中附加課予土地所有人、管理人及使用人之因其狀態責任所生之清除處理義務。故廢棄物清理法第71條第1項所定應負清除處理義務者，事實上已包含實際從事貯存、清除、處理或再利用廢棄物之行為人未依規定清除處理廢棄物者（含仲介人）之行為責任，以及狀態責任。（最高行政法院107年度判字第346號判決意旨參照）。③、另按，廢棄物清理法第71條第1項規定，係課容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人，限期清除處理之責任，雖行為人以不作為之方式違反該規定，惟基本上仍屬行為責任，但如有因故無法對於行為人予以追究之情形，仍無法排除轉而對於土地所有人追究其狀態責任之可能，惟仍應以追究行為責任人為優先順位，無法追究時始轉為追究狀態責任人，而非可逕對狀態責任人予以究責，此亦經原判決闡述綦詳，經核並無違誤（最高行政法院105年度判字第371號判決意旨參照）。…本件被告未能證明陳淄臨有將系爭房地鑰匙交給原告，也未能證明原告有使用系爭房地，未能證明原告有實際支出租金，難以認定原告是行為人或系爭房地之使用人或管理人，尚無原告應負之行為責任或狀態責任，原告並非被告所稱堆置廢棄物、容忍所使用之土地房屋遭非法棄置廢棄物、未盡管理之責、顯有應作而不作為情事之行為責任人」臺北高等行政法院110年度訴字第368號行政判決參照。

(2) 案例99：

Ａ公司為某公寓大廈其中2建物之所有人，經民眾反應有於共同走廊堆積雜物及設置門扇之情形，經臺北市政府都市發展局通知Ａ公司陳述意見。嗣後勘查發現雜物已清理，但門扇仍未拆除，爰裁處Ａ公司，並命其限期改善。Ａ公司主張：其於取得建物所有權時即已存在該門扇，其並無違規行為，而公寓大廈管理條例第16條第2項、第49條第1項規範對象應為住戶的違規「行為」，而非違規「狀態」，故自應以住戶有於共同走廊等處所「設置」門扇等禁止規範之「行為」，始克該當上引法條所規定違反行政法上義務的構成要件。

「又「公寓大廈管理條例制定於84年6月28日，係基於臺灣地狹人稠，傳統獨立或公寓式建築不敷需求，而在一定面積上興建集合式高樓大廈可提供大量的個別居住空間，因市場機制而不斷推出，為避免眾人居住於集合式住宅内可能產生之紊亂，該條例之意旨即要求屬於特定公寓大廈之全體住戶共同遵守規約或法令，而謀該住宅區域之安寧、安全之適宜居住，達到安居之目的。故在此條例立法精神下，基於條例所生之公法上責任，未必均屬重視行為人故意過失之行為責任，亦有為達上揭安居目的，而令住戶負擔基於其與物之間的關聯而生之狀態責任。」… 「查本件之裁處基礎，在於公寓大廈管理條例第16條第2項本文之內容係對於個別住戶之要求，以期維護全體之安居，如有違反，且違反之狀態未被排除前，改善義務即持續存在，與該違反之事實是否源自於義務人之故意、過失，或義務人有無造成違反狀態之其他作為要屬無涉。準此，為履行該等公共安全狀態之維護，原告身為區分所有權人，又不否認其對於系爭2建物及系爭門扇具有管領之力，自有依法改善之義務。至該系爭門扇是否為其所興建，或係屬早年興建，實無妨其義務之成立。觀諸本件原告所有系爭2建物於遭裁罰時確實有前揭隔間牆分別外推並裝置有系爭門扇之情形，核已妨礙毗鄰住戶之出入，並影響逃生安全，危害公共安全甚明，自符合現行公寓大廈管理條例第16條第2項規定之危害公共安全行為態樣。縱該等隔間牆及系爭門扇之設置係在公寓大廈管理條例施行之前，而不能逕就其設置行為適用現行公寓大廈管理條例第49條第1項第4款規定予以裁罰，惟系爭2建物所在之處係屬公寓大廈，揆諸前開公寓大廈管理條例之立法沿革及規範意旨，原告本應依該條例第16條第2項規定負有不得危害公共安全之義務，是其對於系爭隔間牆及系爭門扇自負有拆除義務；然其因管委會通知改善仍不履行，被告獲悉後發函請其陳述意見並限期改善，後至現場勘查經認定仍未改善完成，被告始適用現行公寓大廈管理條例第49條第1項第4款規定，作成原處分1、2而予以裁罰，核諸上開規定及說明，自屬適法有據。原處分1、2並無違法，訴願決定1、2予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。」臺北高等行政法院110年度訴字第872號行政判決參照。」臺北高等行政法院110年度訴字第872號行政判決參照。

(3) 案例100：查系爭建物經營「○○餐廳」，依卷附臨檢紀錄表雖蓋有記載訴願人為該餐廳負責人之統一發票專用章，惟查該餐廳負責人於行為時為○○○，有卷附商業登記抄本可稽；又卷附臨檢紀錄表記載○○餐廳登記負責人為○○○，然該商號係於101年11月9日始變更為「○○小吃店」，其負責人為○○○，亦有經濟部商業司商業登記資料查詢結果在卷可稽，則本件違規行為主體究應為何者？原處分機關逕以訴願人為本件處罰之對象，究依何事證認定？並未見原處分機關答辯敘明；綜觀全卷，亦無相關證據足資認定。是本件原處分機關逕以訴願人為處分相對人，是否合法妥適？不無疑義(臺北市政府 102.03.28. 府訴二字第10209052600號訴願決定書)

(4) 案例101：惟按行政罰法第 3條規定所稱行政罰法上之行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。經查原處分機關查認訴願人於系爭場所開設○○餐廳，係供公眾消費之室內場所，屬菸害防制法第15條第1項第 11款規定之全面禁止吸菸場所，訴願人係○○餐廳之代表人，惟該餐廳係合夥組織，該餐廳與訴願人二者係不同之權利義務主體，則本件違反行政法上義務而應受處罰之對象，究係○○餐廳抑或訴願人？原處分機關逕以訴願人為本件處罰之對象，所憑理由為何？有再予釐清之必要。從而，為求原處分之正確適法，應將原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分。(臺北市政府 105.08.15. 府訴二字第10509114400號訴願決定書)

2.效果選擇瑕疵

（1）違反裁量基準

A. 案例102：

Ａ公司於臺北市政府勞動局實施勞檢後發現有未依規定給付勞工延長更工時工資之情形，違反勞動基準法第24條第1項規定，爰予以裁罰，並公布Ａ公司名稱及負責人姓名。Ａ公司主張：前述勞工僅出勤但未打卡，Ａ公司無從得知該名勞工之實際出勤時數，故原處分認定有違誤。

「⒌末按行政機關行使裁量權，可能在個案中為之，亦可能由行政機關對其所屬人員或下級機關就行使裁量權，以一般指令規定如何裁量，即行政機關訂定所謂的「裁量基準」供作所屬人員或其下級機關於個案行使裁量權之準據，以便在個案能妥適為裁量外，尚能兼顧法律適用之一致性以符合平等原則；而關於裁量基準之適用，係就典型情形為規定，於個案中如考慮行政罰法第18條第1項之審酌因素後，與典型情形有所不同時，始得考慮是否為不同於裁量基準之決定，以免構成裁量怠惰。惟此以個案有事證顯示出其可能與裁量基準之典型情形有異之特殊情形為要件，而不能案案要求行政機關說明不存在與裁量基準之典型情形有異之特殊情形（最高行政法院107年度判字第130號判決意旨參照）。本件原告有過失違反勞動基準法第24條第1項之違規，既如前述，而臺北市政府針對違反勞基法事件定有裁罰基準，其中第3點第1款規定：「三、雇主或事業單位依其規模大小及性質分類如下：（一）甲類，有下列情形之一者屬之：1.股票上市公司或上櫃公司。2.資本額達新臺幣8千萬元以上之公司。3.僱用人數達100人以上之事業單位（含分支機構）。」第4點之基準表項次17針對甲類規模雇主違反勞基法第24條第1項者，明文第3次違規之罰鍰為30萬元至60萬元。第5點亦規定：「前點違規次數之計算，係依同一行為人自該次違規之日起，往前回溯5年內，違反同項次並經裁處之次數累計之。」可知關於違規行為人之事業規模及前5年內違反同一法規之次數，乃行使裁罰權時應審酌之重要因素，以前者確實涉及違規行為所生影響範圍及行為人之資力，後者則呈現違規者應受責難程度之差別等，亦均在行政罰法第18條明文應為審酌之範圍內，本院自當予以尊重。準此，本件原告並不爭執其符合裁量基準第3點所定甲類事業規模，並有其公司登記資料在卷可參（本院卷第9至11頁），且其於本件違規行為前5年內，確實曾經被告先後以105年11月18日北市勞動字第10538910100號、108年4月29日北市勞動字第10860097881號裁處書（本院卷第283至285頁），累計2次以其違反勞基法第24條第1項規定而裁罰在案，被告以其係第3次違規，並就裁量基準關於甲類事業規模第3次違反勞基24條第1項規定之情形，裁處原告此類違規所定最低額度即30萬元罰鍰，自均符合規定；且雖然此部分違規事實內容，如前述，業因蔡員事後拋棄部分延長工時工資之請求，原告部分給付義務可因此解免，惟其既已符合5年內違規第3次之情，甚為明確，此復為裁量基準明定之重要因素，關於私法關係中原告未給付個別勞工之數額縱有不同，究與違反行政法上義務所考量之公益影響及應受責難程度等，容屬二事，尚不足作為裁罰基準以外，應為特殊考量之例外因素，被告自仍得適用此類違規態樣（裁罰基準所定甲類第3次違反勞基法第24條第1項）之典型情形而為裁處，尤其被告又係擇定此態樣之最低罰鍰額度30萬元。是綜合此部分之原告違規情節，被告依裁罰基準第3點、第4點項次17規定，以原處分就原告違反勞基法第24條第1項規定部分裁處30萬元罰鍰，並公布原告公司名稱及負責人姓名，亦難認有何裁量怠惰、裁量逾越等違法情形，原處分就此部分，應無違誤。」臺北高等行政法院110年度訴字第530號行政判決參照。

B. 案例103：

Ａ所有土地位於山坡地範圍，嗣陸續以贈與為原因移轉予Ｂ。台北市政府工務局大地工程處獲通報稱該土地有未經申請開挖整地堆積土石及堆放混凝土塊之情事，乃裁處Ａ及B罰鍰10萬元，並命立即停止一切開發行為。Ａ及B主張：原處分違反裁量基準。

「惟按行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政機關依其行政規則，經由長期之慣行，透過上開平等原則之作用，產生外部效力，對行政機關產生拘束作用，行政行為如違反該行政規則，亦屬違法。查裁罰基準係臺北市政府對所屬機關處理違反水保法違規案件為處罰行使裁量權事項，而訂頒之裁罰基準，被上訴人為裁罰時，如有違反該裁罰基準，即屬濫用裁量權限而違法。而在符合平等原則之裁罰基準外，如須針對非典型案件作特殊裁量，裁罰基準第5點固規定：「第3點所列統一裁罰基準，如因情節特殊而有加重或減輕之必要者，本府得於裁處書內敘明理由，於法定罰鍰額度內處罰，不受前開統一裁罰基準之限制。」惟被上訴人於具體案件適用此規定時，即有說明不適用裁罰基準而應予加重或減輕事由之義務，否則其裁罰行為即屬違反裁罰基準，而有裁量怠惰或濫用裁量權限之違法，此為行政法院應依職權加以審查之事項。則查，原處分裁處上訴人紀清楚之理由與裁處上訴人楊隆榮之理由完全相同，即：「違反水保法第12條第1項第4款及第8條第1項第5款規定，且屢次違規，並有本處及士林地院民事執行處兩次代履行紀錄，情節特殊而加重處罰之必要，爰依據……裁罰基準第5點規定加重裁處。」(第1119號案原處分卷第10–11頁)，此理由爲原判決所肯認，並謂上訴人紀清楚雖主張是第1次違規，違規面積在500平方公尺以下，但基於權力分立原則，應尊重被上訴人之裁量權，而予維持。然查，被上訴人對上訴人2人加重處罰之理由完全相同，但其所指屢次違規及前曾2次代履行之紀錄，其對象是否與上訴人紀清楚有關?上訴人紀清楚主張其是第1次違規且面積在500公尺以下是否屬實?原處分均未審酌此事項，即逕依裁罰基準第5點加重處罰上訴人紀清楚，即有裁量怠惰，及濫用裁量權限之違法；原判決未予糾正，予以維持，亦有未洽，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即非無據。」最高行政法院109年度上字第376號行政判決參照。

C. 案例104：本件訴願人如係第1次違反該規定，原處分機關逕以第3次違反之情形處訴願人1萬5,000元罰鍰所據以裁量之理由為何？原處分及答辯書就此均未為必要之說明，致原處分機關就本件裁量權之行使是否合法妥適，尚無從逕予論斷。(臺北市政府 109.08.05. 府訴三字第1096101377號訴願決定書)

（2）效果過於嚴苛：比例原則

案例105：

Ａ公司未依規定申報其員工合計17人在職期間所應申報提繳之勞工退休金，陸續遭勞動部勞工保險局以相同事由裁罰18次，Ａ公司仍未申報，勞動部勞工保險局爰再次裁罰Ａ公司。Ａ公司主張：勞動部勞工保險局連續裁罰，已累計達58萬5,000元之罰鍰，再次裁罰有違比例原則。

「本案的原處分是被告第19次裁罰原告，原告仍拒不履行列表通知被告以為申報之行為，遑論後續提繳退休金的義務，顯然裁罰是一種手段，但原處分似無由及時達成照顧呂君等17人的生活，保障其等的勞工權益之立法目的。而被告以附表二編號1至18所示的18次處分及原處分裁處原告罰鍰，藉以促使原告申報開始提繳呂君等17人的勞工退休金，但卻忽略了行政罰之目的不僅是究責亦為教化，除對過去違反義務行為之追究外，尚包括提醒原來義務尚未履行。形式表面上連續處罰原告固然可以促使原告履行應為申報並提繳勞工退休金之義務，通過適合原則的檢驗。但是實然面上並沒有因為被告連續處罰原告的作法，達成原告應為申報進而為提撥退休金之目的，被告似未仔細思考本件是否存有其他較連續處罰更有效達成行政目的之方法。」臺北高等行政法院110年度訴字第1100號行政判決參照。

（六）不確定法律概念與專家委員會

（七）信賴保護

1.信賴基礎：

案例106：

Ａ公司因拍賣取得位於台北市之某房屋所有權，並按「鋼筋混凝土造」之房屋構造標準單價核計房屋現值課徵房屋稅，嗣經臺北市稅捐稽徵處松山分處查得該房屋構造為「鋼骨鋼筋混凝土造」，臺北市稅捐稽徵處爰重新核定110年房屋現值，並補徵房屋稅。嗣又查得該房屋之使用執照用途變更為一般旅館業，原核定用途類別為國際觀光旅館之第1類單價有誤，因此重新核定110年房屋現值，並命補徵房屋稅。Ａ公司主張：房屋構造種類本已記載於使用執照，自始為臺北市稅捐稽徵處所掌握，因臺北市稅捐稽徵處疏失而造成之房屋稅短徵，應以存續保障方式保護Ａ公司之合理信賴利益。

「課稅處分並非授益處分，即使納稅義務人受有違法但較為有利之課稅處分，就其受有少繳稅捐之利益，稽徵機關亦可適用上開規定，於發現原查定處分違法短徵時，自行變更原查定處分，補徵其應納之稅款，惟應受核課期間的限制。」臺北高等行政法院111年度訴字第420號行政判決參照。

2. 信賴不值得保護

案例107：

Ａ為某大學教授，於某國考前向其學生Ｂ等47人洩題，該等學生全數考取並由考試院發給考試及格證書並分發，後經發現有洩題情事，Ａ亦遭刑事判決確定。考試院審認因洩題致有考試發生不正確結果，爰註銷Ｂ等47人之考試及格證書。Ｂ等47人主張：原處分撤銷其等之考試及格處分，將變相延長服務年限及可以取得消防設備師執照之時間，影響其對及格處分之信賴、名譽、任職相關單位2年來之任用、考績、敘獎等處分之效力。

「⒈按受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰⑴以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者，⑵對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，⑶明知行政處分違法或因重大過失而不知者，行政程序法第119條定有明文。是行政法上信賴保護原則之適用，須具備下列所述要件，始足當之：⑴須有信賴基礎，即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為(含行政機關之處分或其他行為)；⑵信賴表現，即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為(包括運用財產及其他處理行為)，且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，而如嗣後該國家行為有變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失；⑶信賴值得保護，即當事人之信賴，必須值得保護，如當事人有行政程序法第119條所列各款情形之一者，則其信賴不值得保護。⒉查原告因參加沈○勝召集之107年6月1日集會，於系爭考試之前已得知「消防戰術」等4科目試題重點，使考試發生不正確結果，致及格資格之合法性基礎失所附麗乙節，如前所述；觀諸原告在沈○勝刑事案件陳述內容，及被告行政調查時所述（見本院卷㈡第93頁至第115頁，原處分不可閱覽卷第35頁至第674頁），分別敘明沈○勝於事前要求不得攜帶設備或紙筆，集會中並要求不得製作筆記、錄音影，復指出洩題內容與題目間之關聯性，且第00期應屆生在「001消魂」Line群組中有討論洩題內容，足見原告分別明知沈○勝所為係洩漏試題，或者因重大過失而不知，均已構成行政程序法第119條第3款之信賴不值得保護情形，要屬明確。姑不論原告47人是否均明知沈○勝係洩漏試題，惟細究沈○勝在己身所犯刑事案件中，已坦承有洩漏試題之事實，並於集會中要求在場考生不得記錄及錄音，此與一般師長在考前為學生複習考試內容，敦促製作筆記以利加強複習之情迥異，明顯有違常情；且警大消防學系第00期應屆生4年級上學期系代即原告趙庭在廉政官調查中表示不知沈○勝為何沒有請同學帶紙筆，原告趙庭並有要求同學不得攜帶通訊器材等（見原處分不可閱覽卷第146頁），反於沈○勝先前考前複習要帶紙筆之習慣，此據原告賴岳良在廉政官調查中陳明在案（見原處分不可閱覽卷第232頁），在在顯示原告在參加沈○勝考前集會時，非僅止於單純之考前複習，被告基此事證判斷，本諸對於原告有利不利之一律注意，認原告縱未明知沈○勝係洩漏試題，亦可認屬因重大過失而不知。⒊復由警大消防學系第00期應屆生4年級下學期系代即原告陳映良在系爭考試結束翌日，以系上同學有對沈○勝提示內容進行討論，並研擬答案，為免衍生爭議，旋即刪除「001消魂」原有Line群組，再重新建立，另有部分原告在廉政官調查前聚會商議如何應答等節觀之（見原處分不可閱覽卷第100頁至第184頁、第198頁）；執令原告在沈○勝集會當下，尚不確知係洩漏試題，但遲至系爭考試結束時，已確知沈○勝有洩漏試題之違法行為，方有嗣後刪除通訊群組及相互討論應答之情，此舉已凸顯原告有因重大過失而不知，其信賴當不值得保護。至有部分原告雖為警大消防學系第00期畢業生，未參與第00期應屆生之「001消魂」Line群組，但沈○勝在集會時確有洩漏試題之違法情事，而此禁止攜帶通訊器材及紙筆禁令，反於一般考前複習常態，俱足使與會者意識該集會內容與系爭考試之試題有關，至少可認有達重大過失而不知之程度，其信賴亦不值得保護。」臺北高等行政法院109年度訴字第1521號行政判決參照。

3.信賴利益與公益衡量

案例108：

同案例107

「按違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷，其上級機關，亦得為之；但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰⑴撤銷對公益有重大危害者，⑵受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者，行政程序法第117條定有明文。另有關「撤銷對公益有重大危害」，或者「信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」之判斷，宜就具體個案情形，斟酌撤銷原授益處分對公益有無重大危害，對受益人將因而造成如何之財產上損失、原授益處分存續期間已多久、不撤銷授益處分對公益有何影響等因素，經判斷、權衡之結果，必對公益有重大危害，或者信賴利益顯然大於公益，始符合此要件。」臺北高等行政法院109年度訴字第1521號行政判決參照。

4. 案例109：經查訴願人依原處分機關80年 9月19日北巿（80）浩院社字第1682號簡便行文表入院安養迄今已逾22年，年近90歲高齡，原處分機關並未舉證訴願人對於許可其入院之法規未來可能修正或廢止得以預見，而遽認本件訴願人無信賴保護原則之適用，尚嫌率斷。復查原處分機關僅泛稱社會福利資源有限，如不廢止訴願人原許可入院處分將排擠他人入院權益，而認本件有行政程序法第123條第4款規定之適用，然原處分機關並未具體說明若不廢止該處分對何等公益將造成何等危害，難認有據。另本件何以無從適用行政程序法第 125條前段：「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。」之規定，由廢止機關另行指定較後之日期失其效力？遍查全卷，猶有未明。(臺北市政府 102.10.30. 府訴一字第10209160600號訴願決定書)

5. 案例110：

同案例28

「謂程序從新原則，係指在行政程序進行中，新的行政法規範公布時，尚在進行中的行政程序，適用新的法規範處理。蓋程序上之法律關係乃始自程序開啟，而終於程序終結，在程序進行中發生程序法律變更，則新法原則上得適用於尚未終結之法律關係。德國聯邦憲法法院西元1983年3月22日裁判（BVerfGE63,343）即認為人民對於程序規定之信賴，原則上亦應受相同保護。亦即在立法者對於人民所置身於向來所產生之程序上狀態，加以影響時，亦應以法安定性及信賴保護之法治國原則，作為憲法上審查標準。即使程序上規定亦可能創設信賴地位，尤其是在已經繫屬的程序或已經發生之程序狀態之範圍內的信賴地位。因此，在程序法之變更的信賴保護問題上，是否有在法律上已經終結之程序存在，乃屬重要判斷基準。是以，新訂的程序法之變更，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之程序法律關係。若新訂的程序法之變更，法律規定溯及適用於該法規生效前業已終結之程序法律關係，必須該溯及既往對於規範對象既存之法律地位係屬有利；倘若溯及既往對於規範對象既存之法律地位係屬不利，亦必須在立法理由中說明有何基於極為重要公益之必要，否則即有違反信賴保護原則。」最高行政法院109年度大字第5號行政裁定參照。

（八）罹於除斥期間

1. 案例111：

Ａ於56年間在南投縣設定原住民保留地耕作權登記，後由Ｂ繼承取得耕作權，並於82年取得所有權登記。後南投縣信義鄉公所依南投地院102原簡上字第1號判決認定Ａ與非原住民Ｃ於56年間簽有水田讓渡證明書之事實，南投縣信義鄉公所乃提起塗銷土地所有權登記，並經法院判決有理由確定。南投縣信義鄉公司後報請南投縣政府，由其撤銷土地所有權登記處分。Ｂ主張：前開水田讓渡書之事實係由南投地院102原簡上字第1號判決於103年3月26日判決認定，至南投縣政府105年9月6日撤銷所有權登記時，已逾2年，故已罹於撤銷之除斥期間。

「依行政程序法第117條規定行使之撤銷權，同法第121條第1項規定，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之，法文明示「知」為撤銷權除斥期間之起算點，應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間，至是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認。…信義鄉公所係於南投地院102原簡上1號確定判決始知悉，並經信義鄉公所於105年8月10日以信鄉農字第1050016549號函請被上訴人撤銷系爭土地所有權登記處分時，始為被上訴人所確實知曉」最高行政法院107年度判字第353號行政判決參照。

2. 廢止之除斥期間：

案例112：

Ａ與地主Ｂ等人簽訂合建契約，約定由地主提供山坡地保育區丙種建築用地及林業用地土地，並由Ａ出資規劃興建二層樓房，由Ａ及地主B等人各取得房屋。嗣後由Ｂ具名向新竹縣政府申請土地開發許可，並經審核通過准予開發許可，依法公告在案。後因開闢道路等由發生地主毀約等爭議進行民事訴訟，Ａ向新竹縣政府陳情請求待訴訟結束後再申請雜項執照，亦經新竹縣政府核准。最高法院89年11月13日判決命地主應協同申請雜項執照確定，但Ａ遲至97年12月22日始委託建築師申請雜項執照，因此遭新竹縣政府以Ａ申辦雜項執照已逾取得系爭土地開發許可後一年內之申請期限為由，依行政程序法第123條第4款規定廢止開發許可。Ａ主張：至少自90年11月13日起即得行使廢止權，原處分所為廢止逾越2年之除斥期間，故原處分違法。

「次按行政程序法第124條規定：「前條之廢止，應自廢止原因發生後二年內為之。」故授益處分之廢止，具有法定事由及除斥期間之限制，上開除斥期間之計算，係以事實上發生廢止原因時起算，至若廢止原因發生於90年1月1日行政程序法施行前，則自該法施行日開始計算。查本件系爭開發許可核發後，原告及訴外人邱榮發等人，並未於83年2月3日前申辦雜項執照，亦未於最高法院民事爭訟判決確定日起一年內之法定期間即90年10月26日前，申辦雜項執照，參照上開說明，本件被告可以廢止系爭開發許可之除斥期間，至遲應自90年10月26日起算二年，即被告可依行政程序法第123條第4款廢止系爭開發許可之期間，至遲應於92年10月26日前為之，乃被告於二年之除斥期間經過後，始為本件原處分，承前述說明，顯然與法不合，應予撤銷。」臺北高等行政法院99年度訴字第1918號行政判決參照。

3.負擔之除斥期間：

案例113：

Ａ以其所有土地向花蓮縣政府申請造林計畫，經花蓮縣政府核定獎勵，並逐年核給獎勵金，嗣經行政院農業員委員會發現無造林事實，花蓮縣政府命限期改善未完成，花蓮縣政府即廢止獎勵造林處分，並追繳歷年獎勵金。Ａ主張：未造林之事實發生於91年間，花蓮縣政府至103年始作成原處分，已罹於2年之除斥期間。

「所謂負擔，原則上係指行政機關作成授益處分同時，另片面課予相對人一定作為或不作為義務。惟我國行政實務上，授益處分有時可能著眼於相對人出具切結書，承諾履行一定作為或不作為義務而後始決定作成，因此，授益處分的相對人對行政機關負有切結書所宣示之義務，可認係一種「負擔」，而其存在，也的確構成行政機關當初願意作成授益處分的關鍵考量因素。此於學說上，有稱之為「準負擔」或「處分外負擔」（以下稱之為「準負擔」），與上開法文中所謂之負擔雖不相同，但確實發揮與負擔相同的功能，且無信賴保護之顧慮。是而，在相對人不履行該等準負擔時，行政機關應有權廢止原授益處分，惟廢止期限，為期法律安定，必須於廢止原因發生後2年內為之，原因如持續者，當然以原因終了時為據。且此等授益處分若以提供一次或連續之金錢給付為內容，其因相對人未履行準負擔而廢止者，咎在相對人，亦無信賴保護的問題，應得經廢止而溯及既往而失效，受益人前所受領之給付，即喪失法律之原因而成為公法上不當得利，行政機關得對之請求返還，其得行使時間為5年（行政程序法第131條第1項參照），其起算時點，行政程序法並無規定，惟應可類推民法第128條前段規定，自請求權可得行使時計之。…上訴人為獎勵造林人，既出具切結書，表示：「本人依獎勵全民造林實施要點規定申請撫育管理造林，造林種植91年度……同意接受林業主管機關之指導，善加管理經營造林木竹，使之長大成林，不可任其荒廢或擅自拔除毀損」等語，雖作成日期與原獎勵處分並非同時，然揆諸前揭說明，仍應定性為原獎勵造林處分之準負擔。上訴人迄今未依切結書內容造林，於獎勵期限（110年期滿）內並始終為準負擔之拒絕履行，此不作為持續發生中，應廢止原獎勵處分之原因始終存在，此非狀態持續至明，上訴人於獎勵期限內，隨時得予廢止。是以，上訴人於103年3月11日做成原處分廢止原獎勵造林處分，並無罹於廢止權行使之除斥期間。至於系爭獎勵金之核發，法律上原因乃為原獎勵造林處分，相關獎勵金之追繳，必也原獎勵造林處分經廢止或撤銷後，始得以法律上原因不存在為由，而以公法上不當得利為基礎，行使系爭獎勵金之返還請求權，是其請求權之消滅時效應自原獎勵造林處分廢止時起算。從而，本件被上訴人以原處分廢止原獎勵造林處分，即同時追繳上訴人已領取91年度至100年度之造林獎勵金1,485,000元，亦無罹於5年請求權消滅時效之虞。原處分為如上處置，乃為原判決所肯認，並無違誤。上訴意旨仍執前詞，爭執本件廢止權除斥期間及獎勵金返還請求權消滅時效之起算，求為廢棄原判決，自無理由。」最高行政法院104年度判字第523號行政判決參照。

（九）涉及前處分

案例114：

案例事實同案例107，因Ｂ等47人考試及格資格遭撤銷，因此遭任用機關撤銷任用資格。Ｂ等47人主張考試及格資格撤銷處分違法，因此任用資格撤銷處分亦屬違法。

「1.查「行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎。因而該行政處分成為行政訴訟之先決問題時，其非訴訟對象，受訴行政法院並不能審查其合法性。該處分之合法性應由以其為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之。又行政機關撤銷違法處分，該撤銷處分是否具備行政程序法第117條第1項但書之消極事項，及遵守第121條第1項之2年除斥期間，非屬『重大明顯瑕疵』之問題，不該當同法第111條第1項所列各款之行政處分無效事由。因被上訴人93年11月30日函，係屬有效存在之撤銷處分，既非本件訴訟之訴訟對象，原審法院及本院均不得審查其合法性，自無論述王良盛有無具備信賴保護事由，及該撤銷處分是否逾2年之除斥期間之必要。」（最高行政法院103年度判字第43號判決參照）。又「本案之先決問題事實（即上訴人有無曠職2小時以上，符合考核辦法第4條第1項第3款第2目之構成要件），既經被上訴人作成『曠職3小時登記』之處置處分，已具處分構成要件效力，原判決即難為不同之認定。……按『前曠職登記處置處分』之合法性，已因本院107年度判字第532號判決之作成，而告確定，並有『確認該前處分為合法』之『既判力』產生。而該案之當事人與本案之當事人全然一致，故該案對本案所所生之『構成要件效力』，實屬『效力最為強大』之類型。即使依本院105年度判字第205號判決先例所揭示之『構成要件相對論』法理，對後處分之先決問題而言，仍有構成要件效力理論之適用。……(A).『前曠職登記處置處分』之構成要件效力，事實上於該處分作成而生處分存續力時，即已同時產生。而107年9月13日本院107年度判字第532號判決之作成，也只是因有既判力之產生，而使『前曠職登記處置處分』之構成要件效力，變的更為強大而已。(B).而處分構成要件效力，核屬法律適用議題，非屬事實認定，並無在言詞辯論程序為證據提示並命辯論之必要。」（最高行政法院108年度判字第235號判決亦可參照）。…則依前開說明可知，考試院所作成如附表一所示之前提處分並非本件之訴訟對象，而僅是本件訴訟之先決問題，且未有無效事由而具有存續力，故依行政程序法第110條第3項規定，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在，並具有構成要件效力，處分機關即考試院以外而包含法院在內之國家機關，應予尊重，並以之為行為之基礎。遑論對於本院另案判決未提起上訴而告確定之其餘原告，更生確認對其等所為前提處分為合法之既判力，該等前提處分對本件所生之構成要件效力則更為強大。從而，因考試院所作成如附表一所示之前提處分皆係屬有效存在之撤銷處分，既非本件訴訟之訴訟對象，本院自不能審查其合法性，亦無法為相反認定，自無論述原告有無信賴保護事由，及該等撤銷處分是否有違反明確性原則、信賴保護原則、誠信原則、有利不利一律注意原則之必要。是原告執前揭主張要旨1.及2.所認各情，均不足採。」臺北高等行政法院110年度訴字第116號行政判決參照。

（十）與行政罰有關之主張

1.無故意過失

（1）行政罰或管制性不利處分，前者始需討論故意過失

（2）案例：

A. 案例115：

交通部公路總局經他人檢舉得知Ａ所有自用小客車利用Uber平台載運乘客，爰認定Ａ有違反公路法第77條第2項規定之情事並裁罰及吊扣牌照3個月。Ａ主張：其僅係車輛所有人，實際違規之人為訴外人B，其並無違反規定之故意過失。

「至原判決認依公路法第77條第2項規定所為之汽車牌照吊扣處分性質為裁罰性行政處分，該規定之立法目的，在於汽車所有人對其所有車輛具有支配管領之權限，其將所有車輛交付他人使用，對於他人借用車輛之用途、使用方式自負有監督義務，雖吊扣之車輛牌照不以行為人所有為限，亦不以汽車所有人自己違規經營汽車運輸業始得為之，只須該車輛確係供非法營業即得吊扣或吊銷車輛牌照，然此項併罰規定旨在於擴大處罰對象，並未排除行政罰法第7條第1項之適用，是汽車所有人仍應對他人違反行政法上義務行為之違反監督義務行為，具有故意或過失，始應受罰。上訴人身為汽車所有人，對於訴外人宗翰借用系爭車輛使用目的、方式未加過問，即提供系爭車輛、行照及投保強制險證明文件，放任其所有車輛供其恣意使用，宗翰並因而基於營利意圖，未經申請核准即從事本質上具反覆性、繼續性之汽車運輸業之經營行為，難謂上訴人已盡監督義務，是其應注意、能注意而不注意，即對於監督義務之違反有過失乙節，雖其認定吊扣汽車牌照為裁罰性行政處分，不符本院決議之意旨，惟其駁回上訴人此部分之訴之結果，則無二致，仍應予以維持。」最高行政法院106年度判字第378號行政判決參照。

B.案例116：

Ａ公司涉嫌於88年間進貨，銷售額合計3億餘元，但未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象之Ｂ合作社所開立之統一發票，充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，致逃漏稅1,989萬餘元。經改制前財政部台灣省南區國稅局追繳稅款，並補徵稅額。Ａ公司主張：Ａ公司負責人Ｃ雖坦承有前述行為，但Ｃ並非Ａ公司，故Ｃ之行為無法作為認定Ａ公司有故意過失之依據。

延伸問題：行政罰法第7條第2項有無適用空間？

「再查謝裕民於本件行為時為係上訴人之實際負責人，故謝某代表公司所為之法律行為，其效力當然及於上訴人，故謝某執行上訴人公司業務之故意過失，自屬上訴人之故意過失，上訴意旨謂上訴人非刑事被告，謝某在刑事案件之自白，不得作為上訴人故意過失之證據而主張免責，顯屬誤解而無足取。」最高行政法院96年度判字第1198號行政判決參照。

C.案例117：

Ａ公司委由Ｂ公司報運進口女用成衣，核定按C3（貨物查驗）方式通關，經財政部關務署基隆關會同法務部調查局臺北市調查處及航業調查處基隆調查站查驗發現有夾藏第四級毒品。實際貨主經法院判決認定有罪，而財政部關務署基隆關則認定Ａ公司有虛報進口貨物名稱、數量及重量之情形，爰依海關緝私條例第37條第3項轉據同條例第36條第1項及緝私案件裁罰金額或倍數參考表表列前揭條項之裁罰規定，以原處分）裁處貨價2倍之罰鍰584,916元。Ａ公司主張：其非實際貨主，係他人透過不知情之Ａ公司私下夾藏於貨品內進口，且有聘請多名員工檢驗貨品，在入關前詳細查證，並無故意過失。

「經查，原告自103年2月20日經核准設立登記，從事國際貿易業及布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品批發業暨其他運輸輔助業，有公司及公分司基本資料查詢（明細）在卷可參（本院卷第7頁），其對於進口相關法令及報運貨物進口者應負有正確申報所運貨物名稱、數量、防止夾藏管制品等注意義務，具備足夠之知識與經驗。尤其原告受第三人委託代理進口，以自己名義代他人報運進口貨物，形同出借名義供第三人進口貨物，即應對於被人利用從事不法之可能性，有所預見，而應善盡高度監督及注意義務，就來貨內容予以審慎查證，必要時應採取相當措施，或得於貨物通關前向海關申請看樣查證，以明實到貨物狀況，再據以誠實申報，防止違章情事之發生。況且，系爭貨物重達204.063KG，非屬少量，自非無發現夾藏系爭貨物之可能，惟原告未提供貨物進口前已善盡注意義務之積極事證，亦查無原告自身於收攬貨物或貨物到港報關前，就進口貨物施以任何確認、查驗等預防措施，堪認原告就本件虛報進口貨物而涉及逃避管制之違章行為確有過失。」臺北高等行政法院111年度訴字第42號行政判決參照。

2.無期待可能性

(1) 案例118：

Ａ公司經查內政部警政署環境保護警察隊第二中隊查得有非法傾倒事業廢棄物，傾倒於Ｂ公司場址之情事，經行政院環保署及臺中市政府環境保護局會同採樣檢測判定為有害事業廢棄物。臺中市政府環境保護局爰此裁罰Ａ公司並命其就堆置於現有石業公司場址之事業廢棄物提出清除處置計畫書及限期於100年9月2日前改善完成。因Ａ公司未於期限內改善完成，臺中市政府環境保護局即依廢棄物清理法第53條規定執行按日連續處罰，共裁罰8次，合計裁處240萬元。Ａ公司主張：臺中市政府環境保護局並未明確指出該等應清運數量廢棄物之具體位置所在，因現有石業公司經營之棄土場面積遼闊，於該址傾倒廢棄物之廠商為數甚多，且歷經10餘年之久，致現場之事業廢棄物彼此交疊，實難區隔何者為Ａ公司之事業廢棄物。

「凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性原則」，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限。… 又上訴人100年8月18日函未明確記載被上訴人應改善清除之數量，亦未指明傾倒位置及清理方式，衡諸一般經驗法則，屆期顯難有實現改善之可能。對於應改善之內容，究為停止違規行為、或係清理廢棄物、使受污染環境復原或為其他應遵行之事項，或係四者兼具，均付闕如，則上訴人究欲督促被上訴人履行如何之公法上義務顯有不明，其執以作為本件連續處罰之依據，自與連續處罰之目的在於督促將來義務之履行有所不符。故上訴人以不當之限期改善期間及不明確之改善內容為據，兼以傾倒現場確屬交疊混雜，已難以區隔何者為被上訴人所傾倒之廢棄物，其命於100年9月2日以前改善完成，依一般經驗法則，屆期顯難有實現改善之可能，其遽為本件連續處罰之原處分，有違連續處罰之立法目的，自有行政訴訟法第201條所定權力濫用之違法」最高行政法院102年度判字第611號行政判決參照。

(2) 案例119：

Ａ公司所屬麥寮一廠石油焦高溫氧化裝置即「循環式流體化床鍋爐（CirculatingFluidizedBedBoiler）」製程所產出之飛灰及底灰，經水化（水合處理）後之混合石膏與副產石灰，經臺灣臺南地方檢察署接獲檢舉有遭非法棄置情形，乃於102年1月24日會同臺南市環保局、臺南市政府工務局、行政院環境保護署南區督察大隊及環保警察第三中隊，前往臺南市麻豆區由Ｂ公司所經營之土石方資源堆置場及臺南市左鎮區由Ｃ公司所經營之Ｃ土石方資源堆置場進行稽查，當場查獲上開土資場正在收受Ａ公司產生之系爭製程產出物，臺南市環保局乃於102年10月11日以前處分依行為時廢棄物清理法第28條第1項第3款規定、同法第52條及行政罰法第18條第1項、第2項規定，裁處Ａ公司罰鍰141,966,950元，及限期於102年12月31日前完成改善，併依行為時環境教育法第23條第2款規定處環境講習8小時之處分。Ａ公司不服，提起訴願，經訴願機關撤銷前處分並請臺南市環保局另為適法處分。嗣臺南市環保局作成原處分，裁處Ａ公司罰鍰6,000元、應支出而未支出之所得利益142,405,120元，及限期於103年5月28日前完成改善，並依行為時環境教育法第23條第2款規定處環境講習2小時之處分。Ａ公司主張：其無法於103年5月28日前完成改善，且對任何人均屬不能實現而無法履行，違反期待可能性原則。

「按主管機關對於事業貯存、清除、處理或再利用一般事業廢棄物，違反行為時廢棄物清理法第28條第1項規定，而依同法第52條對事業處以罰鍰，並命事業為限期改善之處分，有關限期改善處分部分，固然係基於防止環境危害風險之發生或擴大，而為之預防性不利處分，並非行政罰，雖然無行政罰法第7條第1項「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」規定之適用。但行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益。是以行政法上之期待可能性原則，為人民對公眾事務負擔義務之界限，本院102年度判字第611號判決闡釋甚詳。…(七)雖然嗣後雲林縣政府考量麥寮一廠廠區堆置約139萬公噸水合副產石灰，該產品用途及流向均有疑慮，乃以102年1月28日函將系爭製程產出物改判定為事業廢棄物，並以102年1月30日函廢止產品登記。當然法規或產品判定，不能一成不變，但在法規變更或廢止前，自不應期待人民應有遵守變更後事項的可能性，所以雲林縣政府上開處分均經本院予以維持，此為原判決所認定之事實，堪認為實。經查，環保署及雲林縣政府均為廢棄物清理法的主管機關，而雲林縣政府更是工商登記主管機關，所為的函釋及產品認定，均有其法效性，自不能以嗣後所為之廢止，而課予上訴人台塑公司行政法上義務。(八)本件行為時法令，均准許上訴人台塑公司出售或處理系爭製程產出物，是上訴人台塑公司就雲林縣政府登記系爭製程產出物為「產品」之處分內容，主觀上即難以預見系爭製程產出物係屬「事業廢棄物」，是以上訴人臺南市政府於102年1月24日稽查當時，系爭製程產出物確係合法登記為產品，廢棄物清理法之中央主管機關環保署及地方主管機關雲林縣政府均未曾要求上訴人台塑公司委託清除處理機構清除或處理系爭製程產出物。況依前所述，系爭製程產出物斯時既為「產品」，如何期待上訴人台塑公司依廢棄物清理法由清除處理機構清除或處理？原判決未考量系爭製程產出物係經雲林縣政府核准列為「產品」，環保署就產品與廢棄物之相關函釋，二者確有相關聯之關係，應再詳予研求，以明真相。(九)本件縱認以原處分（即103年3月24日以環土字第1030026813號函附同日南市環廢字第103030928號裁處書）作成時，為其事實狀態及法律狀態基準。但雲林縣政府係於102年1月30日函廢止系爭製程產出物為產品登記之處分，上訴人台塑公司所產出並回填堆置於系爭土資場之系爭製程產出物，事實上不能再作產品使用，而應以事業廢棄物進行處理，上訴人台塑公司亦係從102年1月30日函廢止產品登記始，始有期待可能，不能將廢止產品前，全部均認定不具產品性質，102年1月24日上訴人臺南市環保局等機關單位，前往系爭土資場進行稽查，當場查獲系爭土資場正在收受上訴人台塑公司產生之系爭製程產出物，自應區別廢止產品前及廢止後，上訴人臺南市環保局所為「限期於103年5月28日前完成改善」之處分，始得期待上訴人台塑公司明確遵循。」最高行政法院107年度判字第336號行政判決參照。

3.阻卻違法

4.行政罰法第18條與裁量怠惰

案例120：

Ａ為Ｂ公司負責人，Ｂ公司94年度給付Ｃ等8人租金合計6,548,950元，Ｃ未依規定扣繳稅款654,895元，經改制前財政部台北市國稅局限期責令Ａ補繳短扣稅款並補報扣繳憑單，因Ａ已於期限內補繳稅款並補報扣繳憑單，改制前財政部台北市國稅局初查遂按短扣稅額處1倍之罰鍰654,895元。Ａ主張：改制前財政部台北市國稅局未斟酌情節輕重，直接處以法定最高額之一倍罰鍰，違反比例原則。

「1.按行政裁量事項，在立法者授權之範圍內，行政機關有其自由形成空間，法院僅得依一般法律原則，享有有限度之審查權限，審查裁量有違法情事，而裁量違法又可再分為「裁量怠惰」、「裁量逾越」與「裁量濫用」3種下位類型。而本案之爭點既然僅在「裁量怠惰」，本院亦僅以此類型為論述，爰在此先行敘明之。2.然而在討論「裁量怠惰」時，立即會發現「怠惰」是否存在，在司法實務上極難判斷。因為裁量事項雖賦予被授權者自由決定空間，但裁量過程中應斟酌之因素仍有其內在限制，即經由與裁量目的之連結來界定其範圍，而此等應斟酌之各項因素既無外在限制，也無法以實證法予以明確列舉。此時若任由當事人或法院在此界限及內容均不明確之衡量因素「集合」中，隨意舉出一項未經行政機關交待之衡量因素，即謂行政機關「裁量怠惰」，如此一來，所謂之「自由裁量權限」將名存實亡。所以法院在認定個案中有無「裁量怠惰」時，必須極其小心，要視該被指為漏未考量之衡量因素，在個案中之權重以為決定。3.不過即使裁量過程中所應斟酌之「衡量因素集合」中有無數之「應衡量」元素，但仍可經由「子集合」之觀點將母集合中之元素予以窮盡分類，並視此等子集合為裁量過程中一定必須加以考量的「重要」衡量因素。法院可經由此等方法降低有關判斷「裁量怠惰」時之判斷成本。4.而在處罰性之裁量處分時，上開子集合之窮盡分類觀點表現在行政罰法第18條第1項之規定內容中（即「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」），依該條規定，處以行政罰之裁量因素，可以為以下之子集合予窮盡分類（至於違章行為者之個人特徵則不是裁量過程中應予考量之因素，只不過個人資力部分得由行政機關例外予以考量，而此等資力因素是否予以考量，裁量機關有權決定）。(1)行為之客觀外在因素，其下又可再細分為以下：①違章行為對社會所造成之不利影響（此等影響除了顯性及物理性影響外，也包括潛在性、隱性或心理性影響）。②違章行為對違章行為人所造成之有利影響。(2)行為人之主觀內在因素（即其「應受責難程度」，此與故意或過失之責任類型有關）。5.是以任何處罰裁量，其裁量時所應衡量之因素，均應遵守行政罰法第18條第1項之規定，而以該法規範所窮盡分類之二大衡量因素子集合為準，而此等子集合在裁量過程中一定要予以考量，不予考量即屬「裁量怠惰」。6.固然針對稅捐違章之裁罰，財政部訂有「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之行政規則，做為各級稅捐機關辦理違章案件之裁量基準，但該裁量基準偏重違章行為之直接外在不利結果，而「對違章行為對違章行為人造成之有利結果」與「違章行為人之主觀歸責要件」並未予以考量。因此該行政規則在解釋上，應視為各級稅捐機關為裁量時之起始參考點，參照該行政規則中所揭示「使用須知」四之規範精神（即「參考表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限，而違章情節重大或較輕者，仍得加重或減輕其罰，至稅法規定之最高限或最低限為止，惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由」），進行個案調整。另外單由上開使用須知四之規定亦可推知以下之法理原則：(1)「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」所制定之裁量基準絕大部分均低於法定最高額度，這樣的裁量基準配合現行稽徵實務與司法實務採行之法律見解（即承認過失漏稅），大體上可以推知其基準是針對「平均標準」之過失行為所制定者，給予稅捐機關對故意漏稅違章行為之加重調整空間。(2)但若該裁量基準與法定最高額度相符，又不區別故意或過失等情事時，此等裁量基準即失去參考功能，適用該行政規則之稅捐機關有義務參酌上開行政罰法第18條第1項分類之衡量因素子集合進行調整，並說明其理由之必要。7.正是基於上開法理，本院認原判決之法律見解並無錯誤，應予維持，而上訴人所持之各該上訴理由，均非有據，爰說明如下：(1)稅捐機關依「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」揭示之裁量標準為處罰金額裁量，即使無「裁量濫用」或「裁量逾越」之裁量違法事由，但有無「裁量怠惰」之違法，仍應依上開標準為斷。(2)本案中被上訴人已事後補繳應扣繳之稅款並為補報扣繳憑單，因此與「公法上損害賠償責任」議題完全無涉，二者不應混為一談（附帶言之，就源扣繳之稅款只是暫扣性質，被扣繳之納稅義務人針對未暫扣之稅基收入，可能在事後已如實報繳，因此國家有無公法上損害之發生，也要視情事而定，不可一概而論）。(3)又故意漏未扣繳稅款之單純消極不作為與稅捐稽徵法第42條第1項所稱之「詐術」或「其他不正當方法」仍有差距，故不能謂「故意漏未扣繳稅款之漏稅違章行為無所得稅法第114條第1款規定之適用」。(4)本案客觀情節是否造成重大漏稅結果，還要視受領租金之趙世訓等人是否有在97年間如實申報該筆租金收入，也不能一概而論。何況若對過失漏稅違章責任處以法定最高上限之罰鍰，則同等金額之故意漏稅違章責任又如何處理﹖上訴意旨謂結果影響重大即可課處法定最高上限之罰鍰金額，亦非有據。」最高行政法院101年度判字第60號行政判決參照。

5.禁止錯誤

(1)查詢義務：

案例121：

新北市政府派員至A公司之廠房稽查，發現現場從事食品油炸作業，廠房面積136平方公尺，及生產設備之電力容量、熱能電力合計達4.1千瓦以上，核屬行政院環境保護署100年12月19日環署空字第1000109769E號公告第二批第二類公私場所應申請設置、變更及操作許可之固定污染源（食品製造／處理程序），惟未取得固定污染源設置及操作許可證，即逕行設置及操作，違反空氣污染防制法第24條第1項及第2項規定，遂依同法第63條後段、公私場所固定污染源違反空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則第3條規定，以原處分裁處A公司60萬元罰鍰，並命食品製造處理程序停工，另依環境教育法第23條及環境講習執行辦法第8條第3項規定，裁處環境講習8小時。Ａ公司主張：新北市政府環保局未陳明為何無從按其情節減輕或免除其處罰，故原處分違法。

「行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」其但書所稱「按其情節」得減輕或免除其處罰之標準，係以行為人本身之社會地位及個人能力，於可期待運用其認識能力能否意識到該行為之不法，對於其行為合法性有懷疑時，並負有查詢義務。空氣污染防制法於64年5月23日公布施行，並於88年1月20日即修正公布第24條規定，系爭場所既為原告從事營利及商業活動行為之廠場，且屬環保署100年12月19日公告第二批第二類公私場所應申請設置、變更及操作許可之固定污染源（食品製造／處理程序），原告又係於103年4月11日始設立登記，當知相關規範，並負有查詢義務，縱其不知規範詳情，亦應向相關機關詢問釐清，是本件難認有行政罰法第8條但書所指情形。」臺北高等行政法院111年度訴字第342號行政判決參照。

(2)注意法規義務：

案例122：

Ａ經營牙醫診所，為適用勞動基準法之行業，經新北市政府勞動檢查處實施勞動檢查，審認Ａ對其所僱勞工Ｂ有給付薪資未達基本工資之情事，違反勞基法第21條第1項之規定，乃依同法第79條第1項第1款、第80條之1、行政罰法第8條、第18條第1項、第3項規定，以原處分裁處Ａ罰鍰10,000元，並公布Ａ名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並請立即改善。Ａ主張：其在擬定勞雇契約時，均有請示新北勞檢處，並無意違反法令，故無違反勞基法之過失。

「原告係經營牙醫診所，為適用勞基法之行業，因此，原告對於相關勞工法令及主管機關公告修正基本工資數額等攸關勞工權益事項理當詳予暸解並隨時掌握，遑論勞動部修正調整基本工資，關涉勞、雇雙方權益至鉅，是關於勞基法最低基本工資應如何適用及調整，原告自負有注意查證相關法規及如何適用之義務。…行為人就其違章行為縱有過失，惟倘係因不瞭解法規之適用，而不知其行為違反行政法上義務者，依行政罰法第8條規定，雖不得因不知法規而免除行政處罰責任，但按其情節，得減輕或免除其處罰，並有行政罰法第18條第3項規定之適用。經查，原告自始即陳稱其與○○○簽訂之系爭契約書，已約明底薪18,800元及全勤獎金5,000元，合計之結果23,800元，並未低於勞動部108年8月19日公告之基本工資23,800元，且數次表示新北勞檢局肯認工資得拆解為底薪及全勤獎金，而○○○109年7月份並未全勤，故原告在該月並未給予全勤獎金5,000元，實屬合理等語。由此可知，原告對於「基本工資」應如何適用，實有誤解，致原告不知其行為已違反勞基法第21條第1項之規定，揆諸前開說明，雖其「不知」尚難謂無過失，且尚不得因不知法規而免除行政處罰責任，惟按其情節，仍得減輕或免除其處罰。準此，被告審酌上情暨違章之情節尚屬輕微，依行政罰法第8條之規定，裁處低於最低罰鍰金額（20,000元）之10,000元，並依勞基法第80條之1公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，復請立即改善，於法並無不合。」臺北高等行政法院110年度訴字第1335號行政判決參照。

6.附附款的行政罰

案例123：

Ａ所有自用小客車行駛時，因有「汽車駕駛人不依規定使用燈光（右轉未使用方向燈）」的違規，經巡邏員警開啟警示燈並鳴笛廣播示意停車後，Ａ拒絕接受稽查並加速逃逸，員警持續跟追，並認為過程中Ａ依序有「違反處罰條例之行為，不聽勤務人員制止」、「汽車駕駛人不依規定使用燈光者（右轉未使用方向燈）」、「汽車駕駛人不依規定使用燈光者（右轉未使用方向燈）」、「駕車行經有燈光號誌管制之交岔路口紅燈右轉行為」等違規，於是依道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第42條、第53條第2項及第60條第1項規定，分別逕行舉發，並均已送達嗣並開立裁決書。

「原處分1處罰主文欄，除罰鍰2萬元及吊扣駕駛執照6個月外，還有駕駛執照逾110年8月25日不繳送者，自110年8月26日起吊扣駕駛執照12個月，並限於110年9月9日前繳送；110年9月9日前未繳送駕駛執照者，自110年9月10日起吊銷駕駛執照，並逕行註銷駕駛執照，自110年9月10日起1年內不得重新考領駕駛執照等內容。…⒋道交條例第65條第1項第2款規定僅規範主管機關得依次變更為加重的處罰，並無授權主管機關得作成附條件行政處分的明文。所謂附停止條件的行政處分，是將行政處分法律效果的發生，繫於將來是否發生並不確定之特定事實。譬如在授益行政處分，主管機關依法通常得作成附停止條件的許可處分。而吊扣或吊銷駕駛執照為行政罰，性質上不同於授益行政處分。尤其，在行政罰的法律構成要件尚未實現下，主管機關不得預先作成裁罰性的處分，而將其法律構成要件當成附款。這已經不是行政處分法律效果之發生與否的問題，而是處罰的構成要件尚未實現，主管機關不能作成行政罰的問題。行政罰應遵守由法治國原則導出的明確性原則，性質上不容許行政罰處於不確定的狀態，不容許附加以將來不確定發生之事實為生效要件的停止條件。原處分1關於易處處分部分，是被上訴人作成附加以上訴人逾期未履行繳送駕駛執照義務為停止條件的行政罰，使「吊扣期間加倍」及「吊銷駕駛執照」二處罰的效力，繫於將來可能發生的事實，生效與否完全處於不確定的狀態，已違反法治國原則導出的明確性原則及行政程序法第5條規定，且此一瑕疵已達重大明顯的程度，依行政程序法第111條第7款規定，應屬無效的行政處分（104年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案2研討決議及最高行政法院106年度判字第633號判決參照）。」臺北高等行政法院111年度交上字第11號行政判決參照。

7.舉證責任

案例124：復依原處分機關答辯書理由三所載「……綜觀訴願人及其所任職的醫院未有積極證據足證為親自診斷評估後開立管制藥品，僅依病歷登載在案推斷為親自診療，尚非全然可採。」惟按行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實；倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。原處分機關裁處訴願人，自應就該違規事實負舉證責任，其以訴願人未能舉證其親自診療病人，即認其已盡舉證責任，該答辯所述，自不足採。(臺北市政 109.11.12. 府訴三字第1096102109號府訴願決定書)

（十一）請求給付

1.保護規範

(1)定義

案例125：

雲林縣政府公告斗六糖廠為文化景觀，所有權人台糖公司提起行政救濟遭駁回確定。嗣地上權人Ａ公司即向雲林縣政府提出申請廢止文化景觀。

「按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。上開規定所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為要件。又我國行政訴訟係以保障人民之主觀公權利為宗旨，個人是否具有公法上權利，則以保護規範理論為界定之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人利益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，受該法律保護之人，亦具有公法上請求權（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。是以，倘法律規範之目的係在保障公共利益，且經綜合判斷結果亦不足以認為有保障特定人之意旨，即難認個人得主張有公法上請求權可資行使，自不得提起課予義務訴訟。…原判決以修正前文資法第53條、第54條及修正前審查辦法第6條規定，並未賦予特定人享有請求主管機關廢止文化景觀登錄之權利，且上開條文經綜合判斷亦非含有保障特定人向主管機關請求廢止文化景觀登錄之意旨，而認上訴人請求被上訴人作成廢止斗六糖廠文化景觀登錄之行政處分，欠缺公法上請求權依據，其所提課予義務訴訟應予駁回，於法尚無不合。…」最高行政法院107年度判字第148號行政判決參照。

(2)憲法規範是否得作為保護規範：

A. 案例126：

Ａ與Ｂ就Ｃ廣播公司之股權買賣發生爭議，經法院判決確定Ａ應將其所有Ｃ廣播公司股份移轉登記予B，Ｂ並向國家通訊傳播委員會提出股權轉讓許可申請，但經ＮＣＣ以申請人不適格為由，駁回申請，嗣改以Ｃ廣播公司之名義提出申請，並經ＮＣＣ許可其股權轉讓申請。Ａ是否有訴訟權能？

「行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定……，得向行政法院提起撤銷訴訟。」故提起撤銷訴訟的原告，須依其主張足以顯現出行政處分有損害其權利或法律上利益的可能性，始具備訴訟權能的要件，起訴始為適法。提起訴訟的原告如為行政處分的直接相對人，基於憲法保障基本權利的防禦功能，原則上已具備訴訟權能；如非行政處分的直接相對人，則須藉由保護規範理論認定，即確認原告主張行政處分所違反的法令，是否有保護特定範圍或可得特定範圍之個人的利益，且原告在該保護範圍內。司法院釋字第469號解釋理由書表示：「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因……而受損害者，即應許其依法請求救濟。」可資參照。又無法經由法律解釋得出第三人享有公法上權利或法律上利益時，仍應進一步審酌該第三人有無憲法上基本權利因處分而遭受情節嚴重的侵害。如第三人受憲法保障的基本權核心領域因行政處分而受侵害，第三人亦得以基本權利條款作為保護規範，提起行政訴訟。…憲法第15條規定人民財產權應予保障，旨在確保人民依財產的存續狀態，行使其自由使用、收益及處分的權能，並免於遭受公權力或第三人的侵害。公司股份本身具有一定的財產價值；於公司營業有盈餘時，股東有機會參與股息與紅利的分派；且持有普通股的股東亦有參與表決以間接參與公司經營與治理之權；於公司解散時，股東另有賸餘財產分配之權（公司法第232條第1項、第179條及第330條參照）。是人民所持有的公司股份，受憲法第15條財產權的保障（司法院釋字第770號解釋理由書參照）。廣電法第14條第1項、廣電法施行細則第9條及第10條規定對原告而言不是保護規範，已如上述，然而，被告依上開規範作成原處分，許可原告所有的參加人主人廣播公司30萬股股份直接轉讓予參加人林天得，已生財產權變動的法律效果，對原告而言，形同財產權的完全剝奪，自屬侵害財產權的核心領域，則原告基於其原為該30萬股股權所有人的地位，受憲法財產權保障，應得以憲法第15條規定作為保護規範，提起本件撤銷訴訟。」臺北高等行政法院109年度訴字第439號行政判決參照。

B. 案例127：

A向臺北市政府反映南港展覽館二館北邊臨經貿二路62巷、西邊臨三重路、南邊臨南港路等3處開放空間之綠地未依法設立牌示作公眾之使用；經臺北市建築管理工程處回復本案非開放空間應無須依臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點第5條第7項規定，設置公共開放空間標示牌。嗣Ａ又再次陳情，臺北市建築管理工程處表示前已回復在案，Ａ不服，起訴請求設置牌示。

「經查：原告請求被告應作成「南港展覽館二館北邊、南邊、西邊法定開放空間綠化後供公眾使用」之行政處分並訂立標示「供公眾使用」之牌示，核其內容係請求行政機關作成一特定內容之行政處分，屬課予義務訴訟，故其自需有公法上之請求權以支持其行使權利，否則行政機關並無作成處分之義務。本件原告係以其有憲法第23條之權利而為主張，然憲法規範固屬保障人民基本權利之規定，惟其係抽象、概括之規範國家、社會與人民間關係之基礎規定，縱內容涉及國家應提供物質性之給付或服務，包括承認人民享有合理使用公共設施之權利，然政府究應如何提供給付，乃立法者之政治決定與形成自由之範疇，人民尚難逕依憲法之規定而要求國家必須為具體、特定或一定內容包括為特定作為之行政處分之給付，亦即其內涵並未賦予人民得據此而請求行政機關為具體、特定作為之權利甚明。是原告本件之請求依其主張乃屬欠缺公法上請求權依據，依前揭規定及說明，其所提課予義務訴訟為無理由而不應准許。」臺北高等行政法院110年度訴字第439號行政判決參照。

2.交通標線

案例128：

臺北市交通管制工程處因臺北市議會接獲住民陳情請求將某單行道研議繪設為雙向道，即會同臺北市議會、陳情人等至現場會勘後，函復陳情人略以：案址巷道路寬不足且設有電線桿，車輛雙向會車不易，不建議調整為雙向道；另為利用路人辨識並維護行車安全，臺北市單行道變更為雙向道，原則係以整段街廓為單位，且須取得當地里民共識，並對兩側居民實施問卷調查後，再配合調整等。嗣臺北市交通管制工程處為評估臺北市○可行性，函請區公所協助辦理發放及回收問卷調查，調查結果各方案份數均未達回收有效問卷半數以上，因此回復陳情人維持現況。Ａ為填寫問卷之其中一人，不服回復結果，提起行政救濟。Ａ主張：問卷調查有多數人同意調整為雙向通行，而問卷調查為行政契約，其享有請求劃設為雙向道之權利。

「又交通標誌、標線及號誌之設置，屬道路主管機關基於促進交通安全，便利行人及車輛之行車安全之設置目的，所為之公權力措施，並未賦予人民有請求主管機關劃設交通標誌、標線之公法上權利（參照最高行政法院105年度裁字第1388號裁定）。是以原告先位聲明請求被告作成系爭交通標誌、標線之處分，為無理由。…又交通標誌、標線及號誌之設置，屬道路主管機關基於促進交通安全，便利行人及車輛之行車安全之設置目的，所為之公權力措施，業如前述，其性質上係為維持公共秩序，並無容許主管機關與人民成立行政契約讓渡處分其設置權限的餘地，否則將造成主管機關受限於契約而無法達成其妥適行使公權力之目的。」臺北高等行政法院110年度訴字第124號行政判決參照。