有關政府採購法第87條與第101條規定之適用關係,因民國(下同)91年間修法時,同時增列第87條第5項,第101條第1項第2款有關借用之規定,但並未同步調整第101條第1項第6款規定所生適用關係之疑義,分析如下:
一、關於政府採購法第87條第5項、第101條第1項第2款規定,於91年間修法時,增加對於「借用」之規範,其立法理由分別為:「一、增訂第五項,以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。」、「一、第一項第二款增列『借用』之情形,以利對借牌者之處置;另增列以偽造、變造之文件訂約或履約之情形,以補不足。」,此二規定皆源自於行政院所提出之草案,在一讀及二讀程序中皆未修改,在委員會審查及逐條討論時,亦未對前開規定有所討論。而行政院於政府採購法該次修法之修正草案總說明中將前開二條文列為「防弊機制及處罰規定」。由是以觀,行政院該次修法之目的似欲將政府採購法第87條第5項規定及第101條第1項第2款規定分別作為對於「借用」行為之防弊機制。因此,政府採購法第101條第1項第6款規定未同時修正,原因或在於立法原意即欲將「借用」行為單獨作為刊登政府採購公報之事由,而與政府採購法第87條及第101條第1項第6款規定脫鉤。
二、於臺北高等行政法院99年度訴字第1187號判決(經最高行政法院100年度裁字第2185號裁定駁回上訴後確定)即有提及:「是以投標廠商借用他人名義或證件參加投標,實質上係虛以競標之形式,藉此規避公平競爭之程序,使免競價即可得標,或獲致更大得標之機率,不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平,且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序,以取得優質得標條件,用能確保、提昇政府採購品質之目的,此行為已據政府採購法第87條第5項前段與同法第101條第2款明文禁止,違反者,不惟須負行政責任,尚應受刑事處罰,足見借用他人名義或文件投標之行為,已影響採購公正甚明。」是於實務判決中亦認政府採購法第87條第5項規定及第101條第1項第2款規定分別指涉刑事責任及行政責任,似無必然關聯。
三、又依中央法規標準法第17條規定:「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者,其他法規修正後,適用或準用修正後之法規。」,而政府採購法第101條第1項第6款於91年間修正時,雖未同步配合政府採購法第87條第5項規定作文字調整,然因政府採購法第101條第1項第6款之文字為:「犯第八十七條至第九十二條之罪,經第一審為有罪判決者。」,核屬中央法規標準法第17條所定法規對某一事項規定適用其他法規者,因此在政府採購法第87條第5項規定增加對於「借用」之規範後,政府採購法第101條第1項第6款規定所稱之「第八十七條」自亦包含政府採購法第87條第5項規定。
四、按「政府採購法第101條第1項各款均為獨立之事由」,此有臺北高等行政法 99年度訴字第2122號判決(經最高行政法院 103年度裁字第63號裁定駁回上訴後確定)可參。因此,政府採購法第101條第1項第2款規定及第6款規定應均為獨立事由,招標機關選擇依第101條第1項第2款規定或第6款規定刊登公報原則上皆屬適法。而本件因不符合政府採購法第101條第1項第6款規定,故招標機關始以政府採購法第101條第1項第2款規定刊登政府採購公報。
五、綜上,政府採購法於91年間修法時,同時增列第87條第5項及第101條第1項第2款有關借用之規定,但並未同步調整第101條第1項第6款規定。自立法過程以觀,立法者似有意將政府採購法第101條第1項第2款與第87條第5項規定脫鉤處理,且於目前法院實務亦認政府採購法第101條第1項第2款與第87條第5項規定係分別指涉行政責任及刑事責任。又因政府採購法第101條第1項各款均為獨立之事由,故招標機關選擇依第101條第1項第2款規定或第6款規定刊登公報皆屬適法。