一、問題意識
行為人於某違法行為結束後，行政機關裁處前，法規新增特許規定，其內容為某違法行為經行政機關核准後即不受處罰，此時是否有行政罰法第5條規定之適用？
二、相關條文
行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」
三、實務見解
(一)最高行政法院95年度判字第336號判決(法規新增許可規定，法院就新舊法輕重進行審酌，並認新法較重)：
「又95年2月5日施行之行政罰法第5條採「從新從輕」原則，所謂「從新」亦係指「適用行政機關最初裁處時之法律」，惟在行政罰法施行前，就一般行政罰適法性之判斷基準時，法律無統一明文規定，通說係以人民行為時之法律狀態為準。而「主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，既為行為時水利法第七十八條第一項第三款所規定；「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處（銀元）六千元以上三萬元以下罰鍰」、「前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止。其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具」，復為同法第九十二條之一第一項及第二項所明定。則本件上訴人擅在臺中縣霧峰鄉○○○段烏溪河川區域之行水區域內堆置砂石，違反行為時水利法第七十八條第一項第三款規定，被上訴人於先依同法第九十二條之一第一項規定，處以罰鍰，並限於九十一年八月三十一日前回復原狀、清除、廢止違禁設施後，因上訴人未於期限內回復原狀，乃依行為時水利法第九十二條之一第二項規定，以九十一年十二月十三日經授水字第０九一二０二六八七００號等六十六件處分書，按日處以罰鍰六千元（折合新臺幣一萬八千元）。經核其認事用法並無不合，訴願決定及原審判決遞予維持，亦無違誤。雖然水利法於九十二年二月六日經部分修正公布，刪除第九十二條之一，及修正原第七十八條內容（原判決附表所示處分書除序號六十至六十六號係於上開水利法修正生效後作成外，其餘五十九件均於水利法修正前即已完成），但本件行為時之水利法第七十八條第一項第三款及第九十二條之一規定之內容既如上述，揆諸前開說明，被上訴人據以裁罰，即無瑕疵可言。何況水利法於九十二年二月六日修正時，雖刪除原第九十二條之一及修正原第七十八條內容，但增訂第九十二條之二、七十八條之一及九十三條之四，其中增訂第七十八條之一第三款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：‧‧‧三、採取或堆置土石。」、增訂第九十二條之二第七款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：‧‧‧七、違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」、增訂第九十三條之四規定：「違反第四十六條、第四十七條、第五十四條之一、第六十三條之三、第六十三條之五、第六十五條、第七十八條、第七十八條之一、第七十八條之三規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰。」整體而言對於上訴人更為不利，即使依「從新從輕」原則，亦不能適用裁處時之法律，仍應適用較有利之行為時法律。」
(二)最高行政法院95年度判字第1302號判決(比較處罰之輕重應作全盤考量)：
雖然新法係以罰鍰為必罰之項目，而其他四種均為選罰（即得併罰）之項目，惟比較處罰之輕重，並不能僅以必罰項目為惟一依據，尚須斟酌選罰之項目，始能作全盤之比較，又比較處罰輕重之順序，依例係先比較最重度者，當最重度者相同時，再比較最輕度者
四、學說見解
行政罰法，第三章 處罰法定主義，廖義男主編，陳清秀執筆：「從輕的比較，比處罰的範圍更廣，應就全部實體規定，包括加重減輕等綜其全部之結果，而為整體比較。亦即對於該項具體行為有關的全部實體法狀態均應加以斟酌，而不問那一個法律上理由最後作為減輕處罰的基準。例如倘若法律有對於該項行為阻卻處罰的規定時，則該法律應屬較輕。
…
又處罰規定以外的規範變更，如因此使處罰要件的內容特徵發生變動時（例如處罰規定以進口人作為處罰對象，嗣後法律對於進口人的意義範圍重新作成不同的定義規定），或因此使處罰要件消滅時（例如因為法律嗣後已經變更有關許可、限制的管制規定）則也應加以斟酌。」
五、綜合評析
實務上對於法規新增許可規定之情形，並無肯認因新增許可規定而屬較輕之法律，而應適用行政罰法第5條規定之先例。惟法院確實曾就新增許可規定之新法與未規定許可規定之舊法，兩者相互比較其輕重，就此推論，若新法經法院判斷處罰較輕，應有適用新增許可規定之新法的可能。
而於學說上則有明確肯認有阻卻處罰之規定時，應屬較輕之規定。許可規定本身是否得解為阻卻處罰之規定，雖不無疑問，不過依學說見解，此種規範變更應加以審酌，與實務見解綜合以觀，仍有可能解為應依行政罰法第5條規定適用新法。
