一、問題意識
人民提起課予義務訴願，訴願管轄機關認為有理由，並作成訴願決定命行政機關應依訴願意旨作成行政處分。倘若行政機關遲遲不為行政處分，人民應如何獲得此一處分？
二、 對於課予義務訴願之訴願決定有理由，但原處分機關仍遲遲不為處分之情形，應如何解決？實務、學說如下：
1. 實務見解
(1) 台中高等行政法院102年度訴字第27號（依行政訴訟法第5條提起課予義務之訴）
準此，人民因依法向行政機關申請之案件，如行政機關有怠為處分之情形，人民自得依訴願法第2條第1項之規定，向訴願機關提起訴願，而訴願機關依訴願法第82條第1項之規定，認為訴願有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。另依訴願法第95條前段規定：「訴願決定確定後，就其事件，有拘束各機關之效力。」，行政機關依法自應受訴願決定之拘束，而遵守訴願決定之意旨，於訴願決定所指定之法定期間，有作為之義務。如行政機關有未依訴願決定限期作為處分之意旨，再有怠為處分之情形，因依訴願法第82條第1項之規定，僅能定期命應作為之機關速為一定之處分，而未有如同行政訴訟法第200條第3、4款之規定，得判命行政機關作成訴願人所申請內容之行政處分，或尚有涉及行政機關之行政裁量決定之情形，判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定，訴願機關自不得判命行政機關作成訴願人所申請內容之行政處分。是此時人民自無須再依訴願法第2條第1項之規定，向訴願機關提起訴願，而由訴願機關又依訴願法第82條第1項之規定，指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分之餘地，否則等同人民對於行政機關怠為處分之情形，一再重複提起訴願，自非解決人民行政救濟之道，應認於此情形，人民對於行政機關怠為處分其依法申請案件之情形，業已踐行訴願程序，自得依行訴訟法第5條第1項之規定，向行政法院提起課予義務訴訟，再由行政法院依行政訴訟法第200條各款之規定，為適法之裁判。
(2) 行政院法規委員會97年12月12日處會規字第0970057673號函(應再度提起訴願)
四、另依行政訴訟法第5條第1項規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」故訴願人須依法提起訴願而未獲救濟，始能依上開規定提起行政訴訟，惟受理訴願機關如已作成訴願決定，命應作為之機關為一定之處分，該作為之機關逾相當期日仍不作成行政處分時，則訴願人應再依訴願法第2條第1項之規定提起訴願，尚不能逕提行政訴訟。
(3)監察院（九三）院台內字第0391900388號(由監察院糾正)
綜上論結，桃園縣政府公告暫緩之措施，並全部函退原申請相關登記之電子遊戲場業者，又對於業者之申請未依期限積極辦理，顯與依法行政之原則相違背，核有違失。再者，對於經濟部之確定訴願決定，未依意旨於期限內另為適法之處分，致影響相關業者之實體工作權益及正當法律救濟程序之程序權益，核有違失。上開違失情節均影響電子遊戲場業者之基本權利之保障，爰依監察法第二十四條規定提案糾正。
2.學說見解
(1)劉建宏，訴願決定，月旦法學教室第128期。（訴願與行政訴訟任擇）
受理訴願機關作成速為處分之訴願決定後，如應為處分之機關仍怠為處分，應如何救濟？此際訴願人如再次提起課予義務訴願，受理訴願機關應逕認為訴願有理由，並自行調查事證，為准否之決定，不宜再次作成速為處分之訴願決定。當事人亦得逕行向行政法院提起課予義務訴訟，尋求司法救濟。
(2)傅玲靜，怠惰的行政機關與訴願機關，月旦法學教室第62期（訴願機關自為決定）
若訴願機關審查後認為訴願有理由，依訴願法第８２條第１項作成訴願決定，指定期間命應作為之機關為一定處分，而該機關對訴願決定仍置若罔聞、未為處分，申請人此時再次提起訴願法第２條第１項之課予義務訴願，即使訴願機關認為訴願有理由，如重為相同訴願決定，將使申請事件於應作為機關與訴願機關間來回而未作成實體決定，不僅無法保障申請人之權利，亦無法發揮訴願制度監督下級機關行為之目的。受理申請機關繼續之不作為既已明確違背原訴願決定意旨，訴願機關即不宜仍依訴願法第８２條第１項之規定作成決定，此時訴願機關應自為決定，或於訴願決定中依事實之明確程度指明應作成特定內容之行政處分後始發回。
3.綜合分析
上述見解雖係針對訴願法第２條及第８２條，怠為處分之課予義務訴願及其訴願決定類型，然怠為處分之課予義務訴願與拒為處分之課予義務訴願於訴之聲明上，除撤銷否准處分外，皆係請求行政機關作成行政處分，且二者的訴訟權能皆繫於人民是否具備公法上請求權，是以上述見解於拒為處分之課予義務訴願亦有適用之餘地，合先敘明。
對於原處分機關仍不為處分之情形，在法院實務見解中並不常見[1]，僅台中高等行政法院102年度訴字第27號針對訴願法第2條第1項怠為處分之課予義務訴願認為此時得依行政訴訟法第5條第1項提起行政訴訟。學說上與此見解相類者為學者劉建宏，其亦認為此時得提起課予義務訴訟。
行政實務上，行政院法規委員會曾表示，於此情形訴願人應再次提起訴願，且明確否定訴願人得逕提行政訴訟。學者傅玲靜雖未明確否定訴願人得逕提行政訴訟，然其亦僅表示訴願人於再次提起訴願時，訴願機關應自為決定。學者劉建宏亦採相同見解。
二見解之差異應在於對行政訴訟法第5條第1項所規定之「經依訴願程序後」此一要件的解釋。所謂「經依訴願程序後」，係指訴願結果未能滿足人民之請求，或不利於人民 （徐瑞晃，行政訴訟法，初版，第１０４頁）。肯定得提起課予義務之訴的見解認為雖然訴願決定有理由，但因原處分機關仍遲遲不為決定，若要求人民再度提起訴願並無實益，故肯認此種情形符合行政訴訟法第５條之「經依訴願程序後」之要件，人民得直接提起行政訴訟。而否定見解則認為，訴願決定為有理由決定，而第５條之要件須訴願決定遭一部或全部駁回，或逾期不為訴願決定始符合，因此人民此時僅得再度提起訴願。
自條文文義而言，第５條僅規定「經依訴願程序後」，而非「經訴願程序後，仍未滿足人民之要求」，在文義上，並無限制人民於訴願決定對其有利時不得提起課予義務訴訟。從體系而言，行政訴訟法第４條明文規定，「經依訴願法提起訴願而不服其決定」，由於第4條與第5條皆係針對行政處分之訴訟，且皆有訴願前置之要求，是以，在體系上似乎應為相同解釋，人民對於訴願決定不服時始得提起課予義務之訴。然而，撤銷訴願本質上為形成訴願，該處分於撤銷後即消滅，無待原處分機關有其他作為即可滿足人民之請求，因此僅在人民對訴願決定不服，即行政處分仍存在時，始有提起撤銷之訴的必要；課予義務訴願本質上為給付訴願，訴願決定倘若未自為決定，人民仍須原處分機關作成處分時，始滿足其請求，於原處分機關未為處分之前，其權利仍因原處分機關未作成行政處分而受有侵害，是以，基於有效權利保護之觀點，仍有提起課予義務之訴的必要。綜上所述，應以人民得直接提起課予義務之訴的見解為當。
[1] 以「未依訴願決定期限」、「未依訴願決定」、「業已踐行訴願程序」為關鍵字於司法院法學資料檢索系統之搜尋結果，與問題意識有關者僅一件。」
