馬祖博奕公投的一點看法

吳子毅
5 min readAug 26, 2018

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2012年7月8日下午3:59

一、法源依據

1.離島建設條例第10–2條:「開放離島設置觀光賭場,應依公民投票法先辦理地方性公民投票,其公民投票案投票結果,應經有效投票數超過二分之一同意,投票人數不受縣(市)投票權人總數二分之一以上之限制。前項觀光賭場應附設於國際觀光度假區內。國際觀光度假區之設施應另包含國際觀光旅館、觀光旅遊設施、國際會議展覽設施、購物商場及其他發展觀光有關之服務設施。 國際觀光度假區之投資計畫,應向中央觀光主管機關提出申請;其申請時程、審核標準及相關程序等事項,由中央觀光主管機關訂定,報請行政院同意後公布之。 有關觀光賭場之申請程序、設置標準、執照核發、執照費、博弈特別稅及相關監督管理等事項,另以法律定之。 依前項法律特許經營觀光賭場及從事博弈活動者,不適用刑法賭博罪章之規定。」 2.公民投票法 第2條第3項:

「地方性公民投票適用事項如下:一、地方自治法規之複決。二、地方自治法規立法原則之創制。三、地方自治事項重大政策之創制或複決。」第31條第3項:「公民投票案經通過者,各該選舉委員會應於投票完畢七日內公告公民投票結果,並依下列方式處理:…三、有關重大政策者,應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。」3.地方制度法第19條:「下列各款為縣 (市) 自治事項;…十、關於交通及觀光事項如下: (一) 縣 (市) 管道路之規劃、建設及管理。 (二) 縣 (市) 交通之規劃、營運及管理。 (三) 縣 (市) 觀光事業。」

二、博奕公投的容許性及其效力

公民投票的憲法上依據在於憲法第17條所賦予人民之創制複決之權,而從國民主權原則亦可推導出公投的憲法依據,此觀公民投票法第1條:「依據憲法主權在民之原則,為確保國民直接民權之行使,特制定本法。本法未規定者,適用其他法律之規定。」即可得知。

在我國憲法的架構下,並非任何事項皆有容許公民投票的空間,仍須視該事項之性質而有不同。依照憲法第123條,縣民關於線自治事項,依法律行使創制複決之權,因此對於自治事項,憲法上容許其有公民投票的空間。而就本文所關注的博奕公投而言,其可能屬於公民投票法第2條第3項所稱關於地方自治事項的重大政策。而就重大政策的事項是否具憲法上容許性此點,釋字第645號採取肯認的見解,其說到,「創制、複決權為人民之基本權利,是公民投票案以由人民提出為原則,惟立法院代表人民行使立法權,對國家重要事項有議決之權(憲法第六十二條、第六十三條參照),對國家重要政策之形成或變更亦有參與決策之權(本院釋字第五二0號解釋參照)。公民投票法第十六條第一項規定:「立法院對於第二條第二項第三款之事項,認有進行公民投票之必要者,得附具主文、理由書,經立法院院會通過後,交由中央選舉委員會辦理公民投票。」同法第三十一條第三款規定有關重大政策案經公民投票通過者,應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。上開規定旨在使立法院於代表人民行使前述權限之範圍內,且不違反憲法權力分立之基本原則下,就重大政策之爭議,而有由人民直接決定之必要者,得依法交付公民投票,由人民直接決定之,並不違反我國憲政體制為代議民主之原則,亦符合憲法主權在民與人民有創制、複決權之意旨,尚難逕論公民投票法第十六條第一項之規定侵犯行政權,或導致行政、立法兩權失衡之情形。」

對於某一事項是否為自治事項的問題,因我國憲法及地方制度法體系紛亂之故,難以從法律得知明確的答案,因此有學者提出區分步驟用以判定自治事項。

就博奕公投而言,其實際上屬於觀光事業的一環,地方制度法第19條中關於縣自治事項亦有規定。其性質係屬秩序行政以外的行政任務,而其地域亦僅限於連江縣內,因此其應屬連江縣之自治事項。此博奕公投的舉行符合法律規定。

滋有疑義者在於,此種重大政策之公投,其效力為何?依公民投票法第31條第3項之規定,「應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。」何謂必要處置,其屬不確定法律概念,內涵為何不無爭議,然由法條用語的「應」而言,其至少有一定的拘束力。實務上,公民投票審議委員會亦曾以公民投票提案非屬重大政策而不具第31條的效力為由駁回公民投票提案,因此可知,實務上也認為第31條有其一定的拘束力。

在有拘束力的前提之下,接下來繼續分析,立法院應為如何之因應?

在博奕公投的事件裡面,依照離島建設條例之規定,公投僅為設置觀光賭場的要件之一,其餘事項依照同法第10–2條第4項之規定,仍須由法律定之。如果我們認為經公投後,立法者便一定要制定相關法律,便會產生以地方民意去拘束全國民意的結果,白話來說,馬祖人贊成開賭場之後,立法院背後所代表的全民也一定要制定法律開賭場,為防免此種結果發生,在公投後,仍然不會拘束立法院,使其負擔立法的義務。

當然也有另一種解讀的方式,因為離島建設條例已經預設了開放觀光賭場的前提,因此立法者不為相關規定,實際上是立法怠惰。所謂立法怠惰係指依據憲法秩序及構成憲法秩序之基本原則,得以確認就特定事件甚至某特定生活領域全體,因欠缺實證法規範致不符合憲法秩序之狀態,又稱「立法者之不作為」;換言之,依據憲法之要求,立法者負有積極立法之義務,此等立法者之作為義務,乃構成立法裁量之界限,違背此一作為義務即為「立法怠惰」。對於立法怠惰因如何究責,在肯認立法者享有一定形成自由的基礎之上,實難向立法者究責。公民投票法亦無相關防止怠惰機制。

三、結論

綜上分析,博奕公投在我國法秩序下具有容許性,且本次公投亦符合法律規定。而依公民投票法第31條之規定,其應具有一定之拘束力,然其拘束力的內涵為何?具體而言,所謂「必要處置」應如何解釋是為爭議之所在。而背後要問的問題就是此公投對立法院有何拘束力?本文提出二種見解,但目前尚無定論。

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Written by 吳子毅

淡水人、貓奴、不是律師

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